Sabe-se que um dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho é o denominado contrato-realidade. Fundado em tal princípio, na hipótese em que há contratos simulados, a fim de ocultar verdadeira relação de emprego, o Poder Judiciário Trabalhista é chamado a pronunciar-se para assegurar os direitos decorrentes do vínculo encoberto.

Noutra ponta, há entendimento sedimentado do E. Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que a prescrição decorrente da rescisão do contrato de trabalho (bienal) somente inicia-se após decorrido o prazo do aviso prévio, ainda que o mesmo tenha sido indenizado ^[01].

No particular, a dúvida que existe é se o aviso prévio deve ser considerado, para efeito do prazo de prescrição, antes de reconhecida a relação de emprego oculta.

Na lição de Pinho Pedreira, citando Plá Rodrigues, o princípio do contrato-realidade determina que, em caso de discordância entre a prática e o que surge de documentos e acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. ^[02]

Tal princípio decorre diretamente da boa-fé, da dignidade da atividade humana e da vontade real das partes, dentre outros fundamentos. A dignidade da atividade humana impõe que a atividade meramente intelectual e especulativa não pode subjugar a própria atividade humana. A vontade real das partes, ao seu tempo, é, a todo momento, traduzida pelos fatos, de forma que "se o contrato se cumpre de determinada maneira é porque as duas partes consentem nisso". ^[03]

No tocante à boa-fé, é preciso destacar que o direito não pode descurar dos aspectos éticos. As partes devem se conduzir em absoluta adequação à boa-fé. Chega-se ao ponto em que a boa-fé, na execução das suas relações, implique em que cada uma das partes salvaguarde não apenas os seus interesses, mas também os do outro. É o que Edilton Meireles menciona como os "deveres de cooperação com a contraparte". ^[04]

Em função justamente do aludido princípio é possível enunciar a diferença entre o contrato de trabalho e a própria relação de emprego. Como pontua Umberto Grillo, o contrato de trabalho não se confunde com a relação de emprego, porque aquele é forma, enquanto esta é substância dele derivada. A relação de emprego se movimenta num campo muito mais amplo que o delimitado no contrato. Para tal realidade convergem a lei, as convenções coletivas, sentenças normativas, tratados internacionais, usos e costumes. ^[05]

Citando Mascaro Nascimento "o contrato é fonte da qual a relação de emprego é o efeito que se consubstancia com a prestação material dos serviços no complexo de direitos e deveres dele emergentes" ^[06].

E é justamente sobre a realidade que se deve debruçar o operador justrabalhista, por força do aludido princípio. Contudo, em recente decisão, o E. TST entendeu que para o reconhecimento da aludida projeção do aviso prévio, para efeito prescricional, seria elementar o exercício do direito de ação antes de decorridos os dois anos da rescisão, já que "não pode o empregado se fiar no direito ao aviso prévio indenizado para vir ao Judiciário buscar reconhecimento de vínculo de emprego já buscando amparo naquele tempo de serviço, que apenas poderia ser reconhecido judicialmente" ^[07].

Ora, da forma como posta, o E. TST vinculou o gozo do direito ao pré-aviso à incontrovérsia acerca da existência do contrato de trabalho, escusando-se da essência decorrente da própria relação de emprego, a circunstância de fato de que a atividade foi desenvolvida, o que, data venia, parece inadequado.

É fato que, ainda nas hipóteses em que se busca simular a relação contratual, para ocultar a verdadeira relação de emprego, justamente com o intuito de apenar a fraude, o ordenamento reputa como nula tal simulação, apegando-se à realidade fática.

Da mesma forma, é igualmente incontroverso o fato de que as próprias garantias asseguradas ao trabalhador, tais como o aviso prévio, ressalte-se, não são, necessariamente, decorrentes do contrato de trabalho, reputado regular, mas afetos à própria relação de emprego. Tanto assim que há os que sustentam, na doutrina e jurisprudência, o caráter anticontratual da relação de emprego, ou, na hipótese de reconhecimento de terceirização ilícita, impõe a condenação do tomador do serviço.

Sendo assim, data venia, na hipótese em que se visa o reconhecimento da fraude, a partir do princípio do contrato realidade, o aviso prévio deve ser considerado para efeito do termo inicial do prazo prescricional.

Afinal, diante da dúvida até mesmo acerca do caráter contratual da relação de emprego, não se pode condicionar o gozo desse ou daquele benefício ao prévio reconhecimento da validade do contrato reclamado, notadamente nas hipóteses em que a circunstância de fato autoriza o reconhecimento do verdadeiro vínculo de emprego.

Notas

1. Orientação Jurisprudência n. 83, da SDI-I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: "Aviso prévio. Prescrição. Começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT"
2. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr., 1997. P. 170.
3. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr., 1997. P. 177.
4. MEIRELES, Edilton. Abuso de Direito na Relação de Emprego. São Paulo: Ltr, 2005, p. 60.
5. GRILLO, Umberto, Contrato de Trabalho e Relação de Trabalho. Contrato de Trabalho: Definição, denominação. In VOGEL NETO, Gustavo Adolfo (coord.). Curso de Direito do Trabalho: legislação, doutrina e jurisprudência. Em homenagem ao Professor Arion Sayão Romita. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 81.
6. Apud GRILLO, Umberto, Contrato de Trabalho e Relação de Trabalho. Contrato de Trabalho: Definição, denominação. In VOGEL NETO, Gustavo Adolfo (coord.). Curso de Direito do Trabalho: legislação, doutrina e jurisprudência. Em homenagem ao Professor Arion Sayão Romita. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 81.
7. TST. Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga. RR 15074/2002-006-09-40.4