3 OBRIGAÇÕES NO DIREITO ROMANO
A palavra "obrigação" tem origem latina e reflete uma relação de ligação, um vínculo entre coisas ou pessoas.
No plano jurídico, partimos da palavra ligatio para obligatio, um compromisso assumido no presente que deve ser cumprido no futuro.
Nas Institutas de Justiniano encontramos a definição de obrigação como um vinculum, ou seja, um vínculo entre duas pessoas, podendo uma coagir a outra a solver (liquidar) uma determinada prestação [17]. Temos duas espécies de obrigações, ditas "civis", ou seja, estabelecidas pelas leis, ou "pretorianas", que surgiam do poder jurisdicional do pretor, também denominadas "honorárias".
O jurisconsulto Paulo nos apresenta no Digesto a seguinte definição: "a substância das obrigações não consiste nisto, a saber, que torne nosso algum corpo ou nossa alguma obrigação, mas que constranja outrem para conosco a dar, fazer ou prestar algo" [18].
Em busca da síntese de ambas definições, à luz do Direito Romano, José Cretella Junior apresenta a seguinte definição de obrigação: "Obrigação é o vínculo que liga duas pessoas de tal maneira que uma deva dar, fazer ou prestar algo à outra segundo o direito do país em que ambos vivem". [19]
3.1 Elementos das obrigações
A partir das definições citadas anteriormente, podemos extrair os seguintes elementos constitutivos da obrigação:
2.sujeito ativo: trata-se do creditor ou reus credendi, ou seja, o credor, aquele que tem o direito de exigir a prestação, objeto da obrigação;
3. sujeito passivo: o debitor ou reus debendi, ou devedor, aquele sobre quem recai a obrigação;
4.objeto da obrigação: o debitum, ou "o que é devido", o ato que o devedor deve praticar (ou abster-se de praticar) em favor do credor para que a obrigação se cumpra. Este objeto se desdobra em três formas verbais, a saber: dandum,ou obrigação de dar, ou seja, de transferir a propriedade de uma coisa (datio); facere, obrigação positiva (praticar determinado ato), ou nom facere, obrigação negativa (não praticar determinado ato); ou praestare (prestar), fornecer uma prestação, entregando a coisa ao credor sem transmitir-lhe a propriedade, como no depósito e na locação. O objeto da obrigação pode ser res certa ou res incerta; a coisa é certa quando está individualizada ou quando se pode determiná-la por sua natureza, qualidade ou quantidade (quid, quale, quantum); o objeto certo ou é dinheiro ou coisa certa (um cavalo, uma gleba de terra). A coisa incerta não está individualizada ou especificada em sua natureza, como por exemplo dez quilos de arroz (qualquer arroz).
5.Vínculo jurídico: o laço que une o devedor ao credor, obrigando o primeiro a cumprir a obrigação pactuada, e ao mesmo tempo permitindo que o sujeito ativo exerça o direito de coagir o sujeito passivo a praticar o ato.
3.2 Classificação das obrigações
Diversas são as formas de classificação das obrigações, conforme se altera o ponto de vista da observação.
As principais classificações consideram os seguintes aspectos: quanto às fontes, quanto aos sujeitos, quanto ao objeto, quanto à obrigatoriedade e quanto aos efeitos.
Quanto às fontes, ou seja, quanto aos fatos jurídicos que lhes dão condição de existência, as obrigações podem derivar de um contrato (ex contractu), de um quase-contrato (quasi ex contractu), de um delito (ex delicto, que nas Institutas são o furto, o roubo, o dano e a injúria) e de um quase-delito (quasi ex delicto). Esta classificação igualmente aparece em um texto do Digesto de Gaio.
Com relação aos sujeitos, temos em regra apenas dois, credor e devedor; pode, todavia, haver pluralidade de sujeitos. Havendo mais de um devedor, a prestação deve ser repartida entre eles; porém, o contrato pode estipular que cada devedor responda in solidum pela prestação, ou seja, integralmente. Havendo mais de um credor, cada um tem direito ao quinhão definido em contrato.
Quanto ao objeto, temos especialmente as obrigações alternativas, facultativas, certas, incertas, divisíveis e indivisíveis.
Alternativas são obrigações nas quais o devedor deve realizar uma dentre duas ou mais prestações presentes na obrigação; a escolha em regra cabe ao devedor, exceto se for estipulado o contrário, sendo firmado o direito ao credor ou a um terceiro. Aquele a quem é dado o direito de escolha é facultado mudar de opinião até o exato instante do cumprimento da obrigação.
Obrigações facultativas são aquelas em que o devedor encontra-se obrigado a realizar apenas uma prestação, sendo-lhe, porém, facultado libertar-se da obrigação efetuando outra prestação.
Obrigações certas são as de dar, ou seja, que obrigam o sujeito passivo a entregar ao sujeito ativo uma soma em dinheiro (dare certum pecuniam numeratum) ou outra coisa determinável pela natureza, qualidade ou quantidade.
Obrigações divisíveis permitem que a prestação seja fracionada sem alteração da função da obrigação; as obrigações indivisíveis, ao contrário, não permitem fracionamento.
Por fim, quanto aos efeitos, as obrigações se dividem entre unilaterais e bilaterais (ou sinalagmáticas). As obrigações unilaterais fixam a obrigação para apenas uma das partes, e as sinalagmáticas obrigam a ambas as partes.
3.3 Fontes de obrigações no Direito Romano
Em regra, uma obrigação com efeitos jurídicos decorre da norma jurídica, ou seja, da Lei em seu sentido lato; na esteira, qualquer fato com conseqüências jurídicas e sancionado pela Lei, faz nascer uma relação obrigacional. [20]
No direito romano, são três as principais fontes da obrigação – duas são atribuídas ao jurisconsulto Gaio, as Institutas e o Libro Secundus Aureorum, e uma a Justiniano, igualmente denominada Institutas.
Nas Institutas de Gaio, temos (III,88): "Agora, passemos às obrigações, cuja principal classificação é em duas espécies: toda obrigação ou nasce de um contrato ou de um delito" [21]. No Libro, temos que "as obrigações ou nascem do contrato ou de delito ou, por certo direito próprio, de várias figuras de causas" [22]. Já para Justiniano, "a divisão seguinte as classifica em quatro espécies: ou nascem de um contrato ou como de um contrato ou de um delito ou como de um delito" [23].
Assim, verificamos que dois textos atribuídos ao mesmo autor – no caso, o jurisconsulto Gaio – apresentam classificações distintas. Justiniano ampliou o conceito, incluindo nele elementos como o "quase contrato" e o "quase delito". Observam os estudiosos do direito romano que a deficiência do primeiro conceito de Gaio foi superada posteriormente, e aperfeiçoada por Justiniano. Para VENOSA, "as várias causas de obrigações que não se consideram nem contratos, nem delitos, foram classificadas sob o título quase contratos, isto é, situações assemelhadas a contratos. Nesses casos, como não existe o consenso de vontades, característica básica dos contratos, nem existe a violação da lei, os romanos assemelhavam as situações aos contratos" [24].
3.4 Efeitos da obrigação
Em regra, uma obrigação nasce para "morrer", ou seja, exaurir-se ao ser cumprida em sua integralidade – o devedor deve realizar a prestação (ou prestações) em favor do credor ou de quem o represente.
Porém, nem sempre esta situação desejável se configura, ocorrendo o inadimplemento da obrigação ou mora. Neste contexto, temos a mora debitoris, ou "mora do devedor", que, embora tenha reunido condições para cumprir a obrigação, não o fez no tempo certo, e a mora creditoris, quando o credor, por algum motivo, recusou-se a receber o que lhe era devido. Temos, também, situações em que a prestação não pode ser adimplida por motivos alheios às partes e ao próprio contrato, como o caso furtuito e a força maior.
Analisando preliminarmente a culpa debitoris, devemos refletir sobre os motivos que levaram o devedor a descumprir com a sua obrigação.
O primeiro aspecto a avaliar é o da culpa, que no seu sentido mais amplo abarca o dolo (violação intencional ao dever contratual) e a culpa em sentido estrito (falta voluntária do cuidado necessário a fim de evitar o descumprimento do dever contratual, seja por negligência, imperícia ou imprudência). Para os romanos, a culpa em sentido estrito se subdividia em culpa lata (negligência extrema do devedor, que não faz uso da menor cautela ou não prevê resultado previsível por todos) e culpa leuis (ou "culpa leve", ligada à diligência no trato dos negócios).
Com relação aos atos dolosos, o direito romano estabelece desde seus primórdios que o devedor que não cumpre a obrigação ou a torna impossível deve responder sempre pelo dano causado ao credor, mesmo que entre eles tenha sido celebrado pacto de exclusão de responsabilidade por dolo, considerado como ato nulo.
Contudo, no que pertine aos atos culposos (culpa em sentido estrito), temos sensíveis diferenciações entre o direito clássico e o justinianeu.
No direito clássico, nas obrigações decorrentes da lei (uidicia stricti iuris) o devedor era responsabilizado somente quando a execução da obrigação se tornava impossível por um ato subjetivo seu, analisado casuisticamente [25]. Nas ações decorrentes da boa fé – iudicia bonae fidei – o juiz poderia analisar o dolo e a culpa num mesmo contexto, dada a amplitude de sua judicatura.
No direito justinianeu, como vimos, a responsabilidade pelo ato doloso se mantém, ocorrendo alteração quanto à culpa em sentido estrito. Surge a divisão da culpa entre lata e leuis, avaliadas em abstrato.
Em alguns casos, o cumprimento da obrigação se torna objetivamente impossível em face de um evento imprevisível ou de difícil previsão, alheio ao contrato e também às partes contratantes - nesta situação, temos o "caso fortuito" e a "força maior". Na doutrina romana, os dois conceitos se interpenetram, designando diversas situações – terremotos, incêndios, naufrágios, guerras – nas quais a obrigação se resolvia ante a impossibilidade do cumprimento da prestação, eximindo o devedor da responsabilidade [26].
Quando o devedor não cumpre a obrigação, o credor pode demandar contra ele, lançando mão de uma ação de natureza pessoal – a Actio in Personam. A condenação era, via de regra, pecuniária, devendo ser avaliado o dano, em geral pelo juiz, considerando dois elementos – o damnum emergens, que avalia a redução do patrimônio do credor em face do inadimplemento da obrigação pelo devedor [27], e o lucrum cessans, materializado nas vantagens futuras que se incorporariam ao patrimônio do credor caso a obrigação tivesse sido cumprida. A condenação ao pagamento dos damnum emergens e dos lucrum cessans, concomitantemente, configurava o quanti interest, que podia ser por quantia certa ou incerta.
3.4.1 A mora
Habitualmente, associamos a mora ao devedor – o retardamento, justificado ou não, doloso ou não, no cumprimento da obrigação, denominada mora debendi. [28]
Para o direito clássico, a mora se configurava a partir do momento em que o devedor descumprisse a obrigação e esta lhe fosse exigível. A partir do período pós-clássico, a mora se inicia a partir da interpellatio, que é a comunicação, oral ou escrita, judicial ou extrajudicial, encaminhada do credor ao devedor, exigindo o cumprimento da obrigação.
Nos casos de mora relacionada a quantia certa (dinheiro), tem o credor o direito ao recebimento apenas desta, sem direito a juros moratórios. Quando a obrigação se refere a coisa, o credor não tem direito à percepção de eventuais frutos produzidos pela coisa durante a mora.
A mora do devedor cessa com a purgação [29] (purgatio morae), que se caracteriza pelo pagamento de toda a prestação devida – o credor não pode se recusar a receber, pois a sua recusa inverte os pólos da relação, incindindo em mora accipiendi, que extingue a mora debendi.
A mora do credor afasta do devedor os riscos pelo perecimento ou avaria do objeto da prestação e permite ao devedor o direito ao ressarcimento das despesas decorrentes da conservação da coisa devida, nos casos em que o objeto é uma coisa. [30]
No direito justinianeu, surge o chamado "direito de retenção" (ius retentionis), que se configura na faculdade que é dada a quem possui em seu poder uma coisa, de retê-la consigo até que seja cumprida uma obrigação vinculada a essa coisa.
3.5 Garantias das obrigações
Numa relação jurídica envolvendo bens patrimoniais, pode o credor da obrigação exigir que o devedor apresente uma garantia, que será utilizada caso ocorra o descumprimento. Esta garantia pode ser real, ou seja, que se apóia num direito sobre uma coisa, ou pessoal, que estabelece outra relação jurídica obrigacional entre o credor e um terceiro (garante), que deverá cumprir a obrigação caso o devedor não a cumpra.
O devedor pode, ainda, apresentar um reforço da obrigação principal; no direito romano, temos três espécies – as arras, o constitutum debiti proprii e a cláusula penal.
As arras, do latim arrha, tem o sentido próprio de garantia, referindo-se a tudo o que uma parte dava à outra a título de sinal de uma convenção e também para assegurar indiretamente a execução. Em regra, poderiam ser retidas pelo vendedor, caso o comprador se arrependesse da compra; porém, se o vendedor se arrependesse da venda, deveria restituir as arras em dobro [31] – esta natureza penal das arras (arrha poenitentialis) decorre da Constituição de Justiniano, promulgada em 528 d.C..
O constitutum debiti proprii é um pacto de origem pretoriana, por meio do qual uma pessoa, que pode ser o devedor ou um terceiro, obriga-se ao pagamento da obrigação inadimplida em data determinada. Em regra, não implicava em novação da dívida, exceto quando tal condição fosse pactuada entre as partes.
A cláusula penal, de natureza acessória, decorre de uma violação ou retardamento injustificado no cumprimento da obrigação, imputando uma pena pecuniária ao descumpridor. Materializa-se pela stipulatio ou por simples pacto. Sendo o contrato celebrado sem o requisito da boa fé, o credor poderia cumular ações de cumprimento da obrigação principal (contrato) e da acessória (cláusula penal); sendo o contrato de boa fé, o credor não poderia cumular as obrigações, devendo optar por uma delas.
Na seara das garantias pessoais, verificamos que o direito romano caminha, em sua evolução, da responsabilização total do garante, presente no direito pré-clássico, passando pela solidariedade entre devedor e garante no direito clássico, e por fim chegando, no direito justinianeu, na obrigação acessória do garante em relação ao devedor, postura adotada pelo direito moderno.
A principal modalidade de garantia pessoal é a fiança, por meio da qual um terceiro, alheio à relação jurídica, se introduz nela, obrigando-se a pagar a prestação caso o devedor não o faça. [32]
No direito clássico, encontramos três espécies de fiança – a sponsio, a fidepromissio e a fideiussio, restando apenas esta última no direito justinianeu. [33].
Desde o surgimento do instituto da fiança verifica-se que esta, assim como em tempos atuais, se caracterizava por ser um pesado encargo sobre o garante. Neste contexto, são promulgadas nos séculos III e II a.C. algumas leis que visam abrandar o encargo, que em contrapartida enfraqueceram o instituto. Subsistiu, no direito justinianeu, a fideiussio, que contempla em sua formatação grande semelhança com o atual sistema de fiança, como por exemplo o caráter acessório da obrigação do garante (o credor somente pode exigir a prestação do garante após demonstrar não haver logrado êxito ao tentar receber do devedor). [34]
3.6 Transmissão das obrigações
Uma obrigação pode ser transmitida a terceiros quando temos alteração de sujeitos, tanto no pólo ativo (transmissão de crédito) quanto no pólo passivo (transmissão de débito), mantendo-se a mesma relação jurídica obrigacional.
A sucessão mortis causa sempre foi admitida no Direito Romano, assim como em nossos dias. No plano inter uiuos, porém, a transmissão de obrigações não era reconhecida como válida nos tempos mais primitivos, em face do caráter estritamente pessoal da relação entre credor e devedor, que inclusive permitia a disposição do corpo físico do devedor.
A Lei Poetelia Papiria, de 326 a.C., aboliu a regra da disposição corporal do devedor, que passa a responder pela obrigação exclusivamente com seu patrimônio. Esta alteração passa a permitir a transmissão de créditos e débitos, por meio dos instrumentos da novatio (novação), da procuratio in rem suam (procuração em causa própria) e das actiones utiles, ou "ações úteis".
Na novação, temos a extinção da obrigação original e o nascimento de outra, mantendo-se os pólos da relação. Originalmente, com a extinção da obrigação original extinguia-se, como acessório, a garantia [35]; igualmente, se extinguiam as actio disponíveis no descumprimento da obrigação principal.
Os inconvenientes da novação foram superados, no direito clássico, pela procuratio in rem suam – o credor nomeava um procurator, dando a ele poderes para demandar judicialmente contra o devedor, sem a obrigação de prestação de contas do resultado da ação. A partir do direito justinianeu, o cessionário de um crédito poderia lançar mão do mesmo instrumento processual disponível ao credor originário, a fim de exigir o cumprimento da obrigação ele próprio e em seu benefício, ocorrendo, com isso, a verdadeira cessão do crédito – temos o surgimento das ações utilitatis causa, ou "ação útil".
3.7 Extinção das obrigações
Em regra, uma obrigação nasce, produz seus efeitos jurídicos e deve "morrer", ante o seu cumprimento.
A forma mais comum de extinção de uma obrigação é o seu pagamento. No direito romano, o apego à formalidade exigia que a obrigação fosse extinta pela mesma via pela qual surgiu – assim, uma obrigação estipulada verbalmente se encerrava pela pronúncia de frases previamente estabelecidas, e que davam publicidade ao ato. Em alguns casos, utilizava-se a Acceptilatio, uma declaração formal, semelhante a um recibo, que declarava a quitação.
Uma obrigação se extingue de pleno direito e para sempre, ou ipso iure, ou pela via de exceção, quando seu cumprimento não foi perfeito ou quando é dado ao devedor resistir à pretensão do credor (exceptionis ope). Neste último caso, temos a dação em pagamento, quando o devedor entrega ao credor coisa diversa da convencionada.
O perdão de uma dívida podia se dar, no direito romano, tanto formalmente (acceptilatio) quanto pela efetivação de um pactum de non petendo, acordo pelo qual o credor se comprometia a não exigir o débito.
Na compensação, temos situação em que duas pessoas são credoras e devedoras entre si, e as obrigações recíprocas se extinguem ante o equilíbrio [36]; em regra, o direito romano não reconhecia a compensação, exceto no dote, que permitia ao marido o ressarcimento das despesas feitas para conservar seu valor, em forma de dedução quando da extinção do vínculo conjugal.
Havendo morte de credor ou devedor, em regra a obrigação se extinguia, dada a natureza estritamente pessoal entre as partes. Esta rigidez, como vimos, sofreu alterações ao longo do processo evolutivo do direito romano, restringindo-se, por fim, às obrigações oriundas de um delito, ou ex delictu – tal obrigação, tal como hoje, não se transfere a herdeiros ou sucessores, perecendo juntamente com o seu titular.
3.8 Obrigações que nascem de um delito
O delito, para os romanos, é todo ato humano que contraria a norma jurídica e que causa dano a outrem, sendo, portanto, punível.
No direito atual, temos este conceito muito mais afeito ao Direito Penal, notadamente quando o dano provocado pelo agente atinge um bem que tenha interesse público e relevância social [37].
No plano cível, o delito ofende a pessoa ou os bens da vítima; o Estado não tem interesse jurídico de punir o ofensor, contudo assegura à vítima uma Actio que permita a condenação do autor ao pagamento de uma quantia a título de pena (poena priuata). Surge aqui a responsabilidade de natureza extracontratual, também denominada "aquiliana" [38], uma obrigação de indenizar os prejuízos; portanto, em regra não se trata de "pena", ao menos em face do direito atual.
Os delitos privados eram em regra intransmissíveis tanto ativa quanto passivamente; assim, as Actio somente podiam ser intentadas pela própria vítima contra o próprio ofensor, e não pelos herdeiros do primeiro; nos direito justinianeu, contudo, observam-se situações em que ocorre a transmissão aos herdeiros da vítima e do ofensor. Nos casos em que o delito era cometido pelo filius familias ou um escravo, por exemplo, ou mesmo quando um animal provocasse prejuízo a terceiro, a vítima podia demandar contra o pater familias; este podia assumir o prejuízo ou abandonar o filius (por emancipação), o escravo ou o animal em favor da vítima, sendo que estes dois últimos passavam para a propriedade do ofendido.
Os principais delitos civis no direito romano são o furtum, a iniuria, a rapina e o damnum iniuria datum.
Inicialmente, o furto [39] tinha como foco a coisa furtada e não o autor, sendo imputada a pena a quem fosse encontrado com a coisa, ainda que este não fosse efetivamente o autor do delito. Sua natureza de delito privado se perde ao longo do tempo, caminhando para se transformar num delito público, notadamente no período do Império. As Institutas nos apresentam dois gêneros de furtos – o flagrante [40], no qual o autor é chamado de fur manifestus, e o não flagrante [41] (fur nec manifestus). O conceito de furto se estende às situações em que ocorre o uso indevido da coisa, por exemplo pelo depositário, ou mesmo aquele que desvirtua o objetivo da coisa que lhe foi dada.
No plano processual, agravam a pena de furto a sua prática no horário noturno e o emprego de arma; nestes casos, é permitida a autotutela, podendo o ladrão ser morto no mesmo momento, após um apelo feito pela vítima a seus vizinhos, denominado ploratio. Nos furtos não agravados, o fur manifestus devia ser arrastado ao Tribunal a fim de sofrer a sua punição – o homem livre era açoitado e entregue pelo magistrado à vítima (adjudicatus); o escravo era açoitado, e seu corpo, ainda com vida, jogado do alto da rocha Tarpéia; sendo impúbere, o ladrão era açoitado e deveria reparar o dano conforme decisão do magistrado.
A iniuria, na interpretação da Lei das XII Tábuas, designa todo tipo de violência leve que atinge a pessoa física do indivíduo. Etimologicamente, temos o prefixo in e o radical juris, significando "ato contrário ao direito". Interessante observar o aspecto físico do ato, diferentemente do que entendemos hoje por "injúria", que atinge a moral da pessoa – em latim, designava-se contumelia. As punições descritas na Lei das XII Tábuas vão do arrancamento de um membro do corpo do autor (membrum reptum), o vazamento de um olho (pena de talião), fratura de um osso (fractum), chibatadas até a morte; com o tempo, tais penas, consideradas exageradas, foram substituídas por prestações pecuniárias [42]. O direito pretoriano promoveu significativa modificação neste quadro, preliminarmente ampliando o conceito, incluindo nele a difamação, mais afeita à ordem moral, e criou as Actio em favor da vítima, convertendo-se em pecúnia, não mais de valor fixo, mas arbitrada pelo julgador conforme a gravidade do delito.
