5. Conclusão:

O estudo do direito processual contemporâneo é realizado aos olhos da constituição, ou seja, seus institutos são interpretados conforme a Carta Magna. Como salientado, estes novos paradigmas estão sendo intitulado de neoprocessualismo em razão das influências do constitucionalismo atual. Sendo assim, suas características, como a normatividade da Paramount Law; a ampliação da jurisdição constitucional e a importância dos direitos fundamentais de modo que todo o direito é interpretado à luz da Constituição, foram ressaltadas.

No modelo constitucional do direito processual civil, portanto, o processo tem a finalidade de prestar a justiça do caso concreto. Assim, há de serem enfatizados os direitos fundamentais processuais que são garantias de meio e de resultado ^[60]. Elas asseguram, portanto, tanto os mecanismos adequados à solução das lides quanto o resultado justo (ou menos injusto possível).

Diante disso, no universo neoprocessual, a distribuição dinâmica do ônus da prova é uma exigência desses princípios processuais. Sendo assim, a despeito da omissão legislativa, é lícito ao magistrado, em vista das peculiaridades do caso concreto, inverter o a responsabilidade probatória a fim de maximizar a efetividade jurisdicional.

Nesse sentido, como vimos, recomendam os princípios do devido processo legal, do acesso à justiça, do contraditório e, em especial, da adaptabilidade e da cooperação. Logo, excepcionalmente, o juiz deverá exigir, em verdade, o imperativo da comprovação da parte com melhores condições de fazê-lo. Isso tem razão, como vimos, porque, caso contrário, a aplicação do disposto no art. 333, CPC, incorreria em inconstitucionalidade circunstanciada da norma processual. Ora, não há como admitir, ainda que abstratamente seja harmônica com os dispositivos da Lex Legum, a aplicação de preceptivo que, no caso, viola os direitos mais caros para um Estado Democrático de Direito.

À guisa de conclusão, fica evidente que a utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova, dês que preenchido seus requisitos legitimadores, está em consonância com o direito processual contemporâneo. Deste modo, inclusive, recomenda-se uma postura pró-ativa da jurisprudência nesse sentido, o que, certamente, culminará na evolução da legislação. Frise-se, inclusive, que tal postura já se vê presente no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, em seu art. 11, §1°: "O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração".

7. REFERÊNCIAS:

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Notas

1. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf. Acessado em: 04.08.2009.
2. Conforme salienta brilhantemente Eduardo Cambi, "a expressão ‘neo’ (novo) permite chamar a atenção do operador do direito para mudanças paradigmáticas". CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: DIDIER, Fredie. Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 139.
3. Konrad Hesse contribuiu sobremaneira para a compreensão da força normativa da Constituição. Assim, em sua crítica a Ferdinand Lassalle, afirmava que "A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por Lassalle (...) A constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição." HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1991.
4. Neste sentido, cf. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, op. cit., p. 143; BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito, op. cit.; DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 9. ed., vol. I. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 27.
5. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1176-1177.
6. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
7. Como salientam Barroso, Binenbojm, dentre outros, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito, op. cit.).
8. DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. op. cit., p. 28.
9. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 90.
10. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER, Fredie. Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 230.
11. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Dimensiones sociales del processo civil. In: Temas de direito processual. 4° série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 26. (apud) CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. op. cit.
12. DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/2986. Acesso em: 04.08.2009.
13. Neste sentido, inclusive, José Roberto dos Santos Bedaque ensina que "as garantias constitucionais do processo asseguram esse mecanismo adequado à solução das controvérsias. São garantias de meio e de resultado. Estão diretamente relacionadas não apenas aos instrumentos processuais adequados, como também, e principalmente, a um resultado suficientemente útil e eficaz para quem necessita valer-se dessa atividade estatal." BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produção probatória. In: TUCCI, José Rogério Cruz e. Garantias Constitucionais no Processo Civil. Homenagem aos 10 Anos da Constituição Federal de 1988. São Paulo: RT, 1998, p. 158.
14. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. op. cit., p. 51.
15. LACERDA, Galeno. O Código como Sistema Legal de adequação do processo. Em: Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul – Comemorativa do Cinquentenário. Porto Alegre, 1976 apud DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. op. cit., p. 52.
16. CARNELUTTI, Francesco. Profilo dei raporti tra diritto e processo. Revista di Diritto Processuale, v. 35, n. 4, p. 539-550, 1960. (Apud) ZANETI JR. Hermes. A teoria circular dos planos (Direito Material e Direito Processual). In: DIDIER, Fredie. Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 403.
17. O professor Daniel Mitidiero, utilizando as lições de Humberto Bergmann Ávila (Teoria dos Princípios), afirma: "o que primeiro deve-se apontar no processo para que se dê a dinamização do ônus da prova é a não-incidência, por inadequação, do art. 333, CPC." Valendo-se, in litteris, das palavras de Ávila, salienta que "‘uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra’". Assim, arremata: "não estando atendida a ‘razão motivadora’ da regra, essa tem sua incidência afastada pelo postulado normativo aplicativo da razoabilidade (na acepção de razoabilidade como equidade)". Essa conclusão é perfeitamente firmada partindo-se das premissas de Humberto Ávila, ou seja, admitindo ponderação entre regras. Por outro lado, utilizando as teorias de Robert Alexy, Ronald Dworkin, Virgilio Afonso da Silva, para os quais "um eventual sopesamento só pode envolver normas que tenham a dimensão do peso, o que regras não têm", tal desfecho não seria possível. Este caso, entretanto, poderia ser questionado como um aparente conflito entre uma regra e um princípio. No caso, tendo em vista a diferente hierarquia das normas e a possibilidade, no Brasil, do magistrado pronunciar a inconstitucionalidade no caso concreto, tal discussão perde sua dimensão em virtude da inconstitucionalidade circunstanciada. Ora, como a regra, diante daquelas situações, viola os direitos fundamentais, sua aplicação deve ser afastada, sob pena de inconstitucionalidade. Todavia, ainda que assim não fosse considerada, poder-se-ia admitir a inserção de uma cláusula de exceção à regra – sendo aplicável através da subsunção e não da ponderação – produto da construção juris-prudencial.
18. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
19. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drima Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, pp. 299/300.
20. Para Mauro Cappelletti, vale dizer, o que explica a tônica atual da criatividade do judiciário, utilizando a expressão do filósofo Marton G. White, é justamente a "revolta contra o formalismo." Portanto, repudia-se a "ideia de que o juiz se encontra na posição de declarar o direito de maneira não criativa, apenas com os instrumentos da lógica dedutiva, sem envolver, assim, em tal declaração a sua valoração". Hodiernamente, então, afirma-se que "o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrina tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade; significa valoração e ‘balanceamento’; significa ter presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise linguística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia." CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 31 et seq.
21. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 90-97.
22. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER, Fredie. Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 237.
23. Também assim esclarece José Roberto dos Santos Bedaque: "entre as garantias que a Constituição assegura ao modelo processual brasileiro encontra-se a do contraditório. Trata-se de postulado destinado a proporcionar ampla participação dos sujeitos da relação processual nos atos preparatórios do provimento final. Sua observância constitui fator de legitimidade do ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas diretamente envolvidas com o processo têm de influir em seu resultado." BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produção probatória. op. cit., p. 170.
24. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. In: MARINONI, Luiz Guilherme; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coord.). Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. Vol. 14. São Paulo: RT, 2009, p. 64.
25. Ibidem, p. 68.
26. Ibidem, p. 72.
27. Neste sentido, inclusive, o insigne professor Fredie Didier Jr. diferencia a possibilidade de o magistrado conhecer uma questão de ofício do poder de agir sem ouvir as partes. Nesta toada, são as palavras do autor: "E, aqui, entra uma distinção que me parece muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma coisa é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Essa é uma questão. Outra questão é poder agir sem ouvir as partes. É completamente diferente. Poder agir de ofício é poder agir sem provocação, sem ser provocado para isso; não é o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder não lhe permite agir sem ouvir as partes." In: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 48.
28. SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66-67 apud MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. op. cit., p. 76.
29. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. op. cit., p. 126-127.
30. Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira apud DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. op. cit., p. 58-59, nota de rodapé n. 90.
31. Verifica-se que os processualistas tradicionais afirmam que o processo deve buscar a verdade real. Se somente a verdade já é uma situação utópica, inatingível, com muito mais razão a dita verdade real (se é que existe).
32. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 7. ed., vol. II. São Paulo: RT, 2008, p. 258.
33. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 246.
34. ARAZI, Ronald. Teoría General de la Prueba. La Carga Probatoria. Disponível em: http://www.apdp.com.ar/archivo/teoprueba.htm. Acesso em: 07.08.2009.
35. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed., Vol. II. São Paulo: RT, 2006, p. 436.
36. ARAZI, Roland. Teoría General de la Prueba. op. cit.
37. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol. 2. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 75.
38. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 7. ed., vol. II. São Paulo: RT, 2008, p. 268.
39. Idem.
40. Ibidem, p. 269.
41. Cf. PESSOA, Flávia Moreira. As regras de divisão do ônus da prova e os poderes instrutórios do juiz. Revista de Direito Processual Civil. Ano VIII. Julho-Setembro. Curitiba: Genesis. 2003.
42. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 7. ed., vol. II. São Paulo: RT, 2008.
43. Teresa Arruda Alvim Wambier esclarece que esses poderes instrutórios dos juízes não lhes retiram a imparcialidade. Afirma: "Se o processo é direito público, toda questão ligada ao interesse das partes fica, sob essa ótica, esmaecida. Não tem sentido, assim, falar-se em que o juiz teria ‘favorecido’ uma das partes. Ao magistrado interessa a busca da verdade, e, se, casualmente, com essa busca, indiretamente, estiver ‘favorecendo uma das partes’, isso importa nada ou muito pouco. Quando os fatos a serem esclarecidos fazem com que emerja a verdade, no sentido de que B, e não A, tem direito, não se pode dizer que o juiz esteja perdendo a sua neutralidade, deixando de ser imparcial ou ‘pendendo’ para uma das partes. Na fase probatória, segundo essa nova visão, deve o juiz agir concomitantemente e em condições de igualdade em relação às partes: ordenar que se faça uma perícia, ouvir as partes, ouvir e reouvir testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que estar-se-á buscando a verdade.O mesmo não se pode dizer quanto à das partes, que estarão sempre querendo mostrar o lado da realidade que lhes interessa". WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre o ônus da prova. Academia Brasileira de Direito Processual Civil, 2006. http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teresa%20Arruda%20Alvim%20Wambier%20-%20formatado.pdf.
44. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produção probatória. op. cit., p. 170.
45. Para Roland Arazi, essa máxima de Chiovenda não é absoluta já que, "por ejemplo, si el actor promueve una demanda para que se se dicte una sentencia meramente declarativa que decida que una obligación está prescripta, él tendrá la carga de probar el hecho extintivo en que funda su pretensión". ARAZI, Ronald. Teoría General de la Prueba. op. cit.
46. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.Curso de Direito Processual Civil. op. cit., p. 77 et seq.
47. CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e Ônus da Prova: o Problema da Prova Diabólica e uma Possível Solução. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, n. 31, 2005, p. 12.
48. Cf. GRANDE, Maximiliano García. Cargas Probatorias Dinámicas: ni nuevas, ni argentinas, ni aplicables. Disponível em: http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal/Cargas%20Probatorias%20Din%E1micas%20_Grande_.pdf. Acesso em: 05.08.2009.
49. DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 280, p. 11, fev.2001.
50. Idem.
51. Idem.
52. Existem autores que classificam esses requisitos em materiais e formais. O requisito material seria justamente a prova diabólica para uma das partes decorrente de sua hipossuficiência ou da inacessibilidade da prova. Já o requisito formal seria a necessidade de decisão prévia e fundamentada, ou seja, em tempo hábil para parte poder se desincumbir. Cf. KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação de senso comum’ como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabólica. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; ALVIM, Teresa Arruda (coord.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006, p. 944.
53. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19. ed., vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Noutro sentido, todavia, entende Daniel Humberto González: "Por ello es que entiendo que no puede ser aplicable sólo en casos excepcionales (...), porque considero que la doctrina probatoria dinámica es parte integrante del nuevo paradigma procesal en su concepción dinámica". GONZÁLEZ, Daniel Humberto. Otra visión sobre las cargas dinámicas probatorias. In: BARBERIO; CARRILLO; GARCÍA SOLÁ. Doctrina y Jurisprudencia Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Juris, 2005.
54. MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho Probatorio, parte general. Ciudad de Mendoza: Jurídicas Cuyo, 2007, p. 138.
55. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. op. cit., p. 129.
56. Também não goza de caráter unânime na doutrina essa necessidade de pronunciamento judicial a fim de evitar surpresas. Marcelo Sebastián Midón, por exemplo, defende que "en síntesis, si la teoría de las pruebas dinámicas es fuente múltiple del Derecho Procesal (se trata, simultáneamente, de profusa doctrina, standard jurisprudencial y legislación cada vez más extendida), su aplicación no puede conllevar a sorpresas. Será cuestión, no más, de precaverse y vivenciar el principio de la efectiva colaboración de las partes en el acopio de material convicción". MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho Probatorio, parte general. op. cit., p. 141.
57. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 7. ed., vol. II. São Paulo: RT, 2008, p. 273.
58. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. op. cit., p. 128.
59. MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho Probatorio, parte general. op. cit., p. 134.
60. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produção probatória. In: TUCCI, José Rogério Cruz e. Garantias Constitucionais no Processo Civil. Homenagem aos 10 Anos da Constituição Federal de 1988. São Paulo: RT, 1998, p. 158.