1. Introdução:
Diante do amálgama de pensamentos filosóficos explicando a natureza e comportamento do ser humano, passando pela metafísica e o racionalismo, refletindo-se, por óbvio, em conceitos e ideologias metajurídicas, nos vemos impelidos a refletir sobre estas questões e buscar um caminho que albergue o objetivo maior, ao menos no plano do ideal, de toda a humanidade, ou seja, a busca da felicidade plena, em que pese no âmbito teológico fixar-se conceito de que esta meta é inalcançável em um contexto atual que envolve apenas o homem e suas ações tomadas pelo materialismo pujante.
Embora assim possa ser, não se pode olvidar do movimento mundial em busca de um regramento jurídico que faça vicejar o respeito aos direitos humanos e que transcenda as lindes territoriais e interesses locais de cada Estado.
Esta supranacionalidade das normas, defendida com ênfase e às vezes ufanismo diante das percepções empíricas que empecem sua efetividade, traz a tona um delineamento comum a partir de um princípio lançado genericamente em textos magnos e pouco aplicado materialmente, eventualmente pouco discutido nos meios científicos, "in casu", o princípio da dignidade humana, que, em meu ver, deve permear todos os atos humanos que visem regulamentar a vida em sociedade, sob qualquer jaez.
Não existe liberdade ou constrição que possam ser vistas indiferentemente quando não observada sua regularidade pela via angusta da obediência à dignidade humana.
2. Conceito:
Podemos conceituar o princípio da dignidade humana partindo do escólio do excelso constitucionalista José Afonso da Silva:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construtir "teoria do núcleo da personalidade" individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana. (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, 2003, p.105).
Como dimana da conceituação do grande mestre constitucionalista, a dignidade humana tem ramificações onipresentes na própria essência do ser humano, inexistindo qualquer atividade desenvolvida que tenha o mesmo como alvo ou instrumento de ação que possa subsistir de forma acendrada sob a ótica humanista, regionalizada ou não, sem respeito a direitos intrínsecos a condição humana.
Destarte, quando se fala de regramentos impostos mundialmente há que se observar a premissa básica de preservar a dignidade humana sob qualquer aspecto, independente da espécie de relação travada entre o cidadão ou súdito e o Estado ou a ordem mundial.
Corroborando e reafirmando a conceituação acima, merece transcrição o pensamento de Alexandre de Moraes, jurista que se afirma na nova geração de constitucionalistas:
"a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos;" (Alexandre de Moraes. Direito constitucional 13. ed., 2003, p.50.)
3. Historicidade dos direitos humanos no plano internacional.
Cediço dos operadores do direito a evolução histórica dos direitos humanos, iniciando-se com os de primeira geração, onde se verifica como imanente e proeminente, embora não ressaltada dado o seu aspecto intrínseco, a necessidade da observância da dignidade humana nas relações perante o Estado, saindo de posição de sujeição a sujeito de direitos, chegando até ao ponto contemporâneo de enumerarem-se direitos proclamados de quarta geração. Todavia, no âmbito internacional, a formalização de instrumentos que buscam a fixação e efetivação destes direitos de forma supranacional encontram caminho distinto e formalmente beligerante, tanto por questões culturais, quanto pela fixação positivada e predominante do conceito de soberania estatal inabalável, que tem se relativizado de forma casuística em episódios que advém de implosão de comunidades juntadas por outras forças que não as dos elementos que formam uma nação ou ainda por interesses externos em determinados pontos estratégicos globalmente, situação que salta aos olhos quando se percebe com certa singeleza após pesquisa perfunctória a existência de países que desrespeitam flagrantemente direitos humanos ainda de primeira geração e a comunidade mundial parece ignorar, soando, aparentemente e convenientemente anti-democráticas quaisquer medidas intervencionistas. Em geral são países pobres em recursos e importância geográfica.
O caminho, até hoje tortuoso e conflituoso da formação de arcabouço jurídico internacional vem sistematizado pelo eminente jurista Rezek, em sua obra que aqui transcrevo em parte:
129. Normas substantivas. Até a fundação das Nações Unidas em 1945, não era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional público, preocupação consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos. De longa data alguns tratados avulsos cuidaram, incidentalmente, de proteger certas minorias dentro do contexto da sucessão de Estados. Usava-se, por igual, do termo intervenção humanitária para conceituar, sobretudo ao longo do século passado, as incursões militares que determinadas potências entendiam de empreender alhures, à vista de tumultos internos, e a pretexto de proteger a vida, a dignidade e o patrimônio de seus súditos emigrados.
A Carta de São Francisco, no dizer de Pierre Dupuy, fez dos direitos humanos um dos axiomas da nova organização, conferindo-lhes idealmente uma estatura constitucional no ordenamento do direito das gentes. Três anos mais tarde, em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral aclama a Declaração Universal dos Direitos do Homem, texto que exprime de modo amplo – e um tanto precoce – as normas substantivas pertinentes ao tema, e no qual as convenções supervenientes encontrariam seu princípio e sua inspiração.
130. Declaração de 1948: direitos civis e políticos. A Declaração encerra apenas normas substantivas: ela não institui qualquer órgão internacional de índole judiciária ou semelhante para garantir a eficácia de seus princípios, nem abre ao ser humano, enquanto objeto de proteção, vias concretas de ação contra o procedimento estatal porventura ofensivo de seus direitos. Numa primeira parte (arts. 4º a 21) o texto se refere aos direitos civis e políticos – que, muito tempo mais tarde, seriam chamados de "direitos humanos da primeira geração". Ali se estatui que todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança; a não ser jamais submetido à escravidão, à servidão, à tortura e a penas cruéis ou degradantes; ao reconhecimento de sua personalidade jurídica e a um processo judicial idôneo; a não ser arbitrariamente detido, preso ou desterrado, e a gozar de presunção de inocência até que se prove o culpado; a não sofrer intromissões arbitrárias na sua vida particular, na família, no domicílio e na correspondência; à livre circulação e à escolha de seu domicílio; ao asilo quando perseguido por delito político; a uma nacionalidade; ao casamento e à constituição de família; à propriedade singular e em condomínio; à liberdade de pensamento, convicção política, religião, opinião e expressão, reunião e associação pacíficas; a participar do governo de seu Estado patrial e a ter acesso, em condições igualitárias, à função pública.
131. Declaração de 1948: direitos econômicos, sociais e culturais. Numa parte seguinte (arts. 22 a 27), sucedida tão só por disposições de fechamento do texto, a Declaração versa os direitos de que a pessoa humana deve fruir "como membro da sociedade". São eles o direito ao trabalho e à previdência social, à igualdade salarial por igual trabalho, ao descanso e ao lazer, à saúde, à educação, aos benefícios da ciência, ao gozo das artes, à participação na vida cultural da comunidade.
132. Direitos humanos da terceira geração. Vieram a qualificar-se como de "segunda geração" os direitos econômicos, sociais e culturais de que cuida a parte final da Declaração de 1948. A idéia contemporânea dos direitos humanos de "terceira geração" lembra o enfoque dado à matéria pelos teóricos marxistas, pouco entusiasmados com o zelo – alegadamente excessivo – por direitos individuais, e propensos a concentrar sua preocupação nos direitos da coletividade a que pertença o indivíduo, notadamente no plano do desenvolvimento socioeconômico. Vanguardas do pensamento ocidental alargam o horizonte desses direitos humanos societários, trazendo à mesa teses novas, como o direito à paz, ao meio ambiente, à co-propriedade do patrimônio comum do gênero humano. O problema inerente a esses direitos de terceira geração é, como pondera Pierre Dupuy, o de identificar seus credores e devedores. Com efeito, quase todos os direitos individuais de ordem civil, política e econômica, social e cultural são operacionalmente reclamáveis, por parte do indivíduo, à administração e aos demais poderes constituídos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou trânsito. As coisas se tornam menos simples quando se cuida de saber de quem exigiremos que garanta nosso direito ao desenvolvimento, à paz ou ao meio ambiente.
(Direito Internacional Público – Curso Elementar – J.F. Rezek, Editora Saraiva, 9ª. Edição – 2002 p. 210/213)
Tratar-se-ia de hipocrisia jurídica negar a existência de direitos humanos estabelecidos de forma positivada dentro da ordem jurídica internacional, todavia, da mesma forma poder-se-ia classificar o entendimento de que, efetivamente, este cabedal jurídico das nações tem sido utilizado de forma a transformar a realidade de plagas pouco relevantes para os interesses internacionais que, de forma subjacente tem como propulsor o interesse econômico.
4. O engodo ideológico como instrumento de justificação de inobservância da dignidade humana nos atos estatais.
O Estado, antigamente predominantemente representado pela figura do rei, líder espiritual ou imperador, figuras que ainda não foram totalmente abolidas, sobrevivendo ainda na ordem mundial sob a mesma ou outras conceituações, mas, tendo em comum a sonegação de direitos humanos primários aos "cidadãos" ou súditos, atualmente, sob outros argumentos e ideologias, submete seus tutelados a hipocrisia jurídica positivada, fazendo letra morta de mandamentos tidos como fundamentais.
Brilhante é o ensinamento de Zaffaroni quando apresenta este desenrolar histórico sob a ótica mais aguda do Direito Penal, demonstrando a forma brutal de justificação de políticas dedicadas a suprimir a insurreição do cidadão que tem seus direitos violados diante do Estado, ente este que, mesmo sob o manto de aparente democracia, muitas vezes esconde a mão ditadorial advinda da força econômica e política de alguns grupos pautados no positivismo jurídico que nada mais é, em muitas situações, que expressão formal do domínio político destes. Transcrevo:
"Os direitos humanos e o controle social.
Ao longo da História sempre existiu uma ou várias ideologias encarregadas de explicar e justificar cada uma das atrocidades cometidas. Assim, o genocídio indígena americano ou o tráfico de milhões de homens africanos tiveram suas ideologias de justificação, como também o teve o colonialismo mais cruel e explorador. Quando já não se pôde subjugar a um povo afirmando a superioridade do conquistador ou do colonizador sobre base religiosa, se "inventou" a antropologia, para reafirmar que as sociedades colonialistas eram mais "evoluídas" que as colonizadas, argumento com o qual se encobriram todas as empresas de exploração colonial do século passado e que foi vendido a todas as oligarquias dos nossos países latino-americanos.
O certo é que entre 1939 e 1945 desencadeou-se o mais cruel e generalizado conflito bélico entre as potências mundiais, com um saldo de milhões de mortos e as piores atrocidades cometidas. Elementos ideológicos recolhidos do biologismo deram o discurso de justificação ao hitlerismo; a "ditadura do proletariado" marxista e a utopia da sociedade sem classes ou comunismo brindaram os instrumentos ideológicos de justificação do stalinismo; o liberalismo do século XVIII e começos do século XIX foi, junto com a teoria da necessidade, a ideologia de justificação do aniquilamento nuclear das populações civis de Hiroshima e Nagasaki.
Cada atrocidade foi cometida em nome da "humanidade" e da "justiça". Cada um dizia que queria "libertar" o homem (o "super-homem" criador do "mito democrático", ou libertar todos os homens da exploração do capital ou do Estado). Cada ideologia tinha "sua" idéia do homem e, na medida em que a realizava, tudo estava justificado pela necessidade. Daí nenhuma delas pode deter-se em obstáculos formais e se orientar por seu próprio "direito natural".
No auge do horror bélico, em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia das Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, como "ideal comum a ser alcançado por todos os povos e todos os homens". A Declaração representa uma baliza ou limite aos "direitos naturais". Não em vão se havia observado que devia plasmar uma "ideologia prática" (Maritain). Desde então a Declaração e todos os alicerces em plena construção de um sistema internacional de garantias aos Direitos Humanos vão configurando o limite positivo do que a consciência jurídica universal pretende impor às ideologias que regem o controle social em todas as nações. Por certo que ainda está muito longe de aperfeiçoar-se, mas, indiscutivelmente, vai-se criando uma baliza jurídica positiva que serve de referência.
Pode-se alegar que as violações de direitos humanos são múltiplas e terríveis, o que é indiscutível, mas o certo é que hoje o poder tem de cometê-las mais abertamente, pois já não há ideólogos sérios que se atrevam a sustentar um "direito natural" que as implique, sem envergonhar-se. É absurdo pensar que uma lei ou limite legal detenha, por efeito mágico, o poder. Mas, muito mais absurdo seria negar que esse limite serviu e serve para desmarcará-lo mais facilmente. Não podemos negar que hoje também há ideologias genocidas, como a que pretente impor o controle da natalidade ao "terceiro" e ao "quarto mundo", sob a ameaça de interromper toda ajuda de alimentos, ou mesmo a ideologia do "equilibrio pelo terror", mas não é possível negar sua evidente aberração.
A Declaração Universal se complementa com outros instrumentos internacionais que contribuem para o aperfeiçoamento de sua função de limite ideológico: O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966 (em vigência desde 23 de março de 1976), a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados de 12 de dezembro de 1974, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de Bogotá, 1948; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969 etc. Estes instrumentos devem ser levados em conta em qualquer interpretação que se faça do direito penal positivo interno, que não pode entrar em contradição com eles. Estes documentos têm criado, mediante uma base positiva, uma consciência jurídica universal. Pouco importa que alguns países não tenham ratificado todos eles, posto que, de fato, eles atuam universalmente, e nenhum país pode considerar-se desvinculado de seus princípios que, em definitivo, estão sistematizados na Carta das Nações Unidas e na Organização dos Estados Americanos." (Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral - 5. ed. rev. e atual., 2004, p. 65/67.)
Exemplificativamente vivemos hoje no Brasil a política da "reserva do possível", argumento que justifica juridicamente todas as omissões do Estado perante a população.
Do não pagamento dos precatórios até a não aplicação de recursos na saúde, segurança e educação, tudo vem justificado por esta tese emblemática que poderia ser tratada como "ficará tudo como está, até que seja possível resolver", evitando, convenientemente a ingerência nos Poderes constituídos, fazendo tenaz a política da "boa vizinhança" e de manutenção de um Estado que é permeado por injustiças sociais e ausência de comprometimento com políticas públicas.
Apesar de podermos alegar que países de primeiro mundo vivem crises similares, encontrando-se também em dificuldades econômicas, há uma diferença cultural e política que exige práticas diversas por parte dos governantes, e ainda, percebe-se claramente a receptividade para o surgimento de uma ordem jurídica internacional que acolite todos os participantes, em especial na seara dos direitos humanos.
5. Posição taxicológica do princípio da dignidade humana na Constituição da República Federativa do Brasil
De forma expressa ou implícita o princípio da dignidade humana se vê em todas as manifestações estatais legítimas ou legitimadas, isoladas ou em grupo através de organismos internacionais regionais ou de maior abrangência quando se trata de direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, direitos humanos de primeira geração.
Não se pode pensar em outra localização para inserção e observância deste princípio que deve guiar todas as ações estatais ou organizadas em face da pessoa humana em geral.
No Brasil, percebe-se a localização correta do princípio da dignidade humana tido como um de seus fundamentos conforme preceitua o inciso III insculpido no artigo 1º da Carta Magna.
Dentre diversas nomenclaturas que norteiam um estudo sistematizado dos instrumentos legais, valho-me, novamente, de José Afonso da Silva que perfaz esta definição com o apoio do excelso jurista Canotilho:
"A partir daí, podemos resumir, com base em Gomes Canotilho, que os princípios constitucionais são basicamente de duas categorias: os princípios político-constitucionais e os princípios jurídico-constitucionais.
Princípios político-constitucionais – Constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e são, segundo Crisafulli, normas-princípio, isto é, "normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, já se manifestaram implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social". Manifestam-se como princípios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princípio que "traduzem as opções políticas fundamentais conformadoras da Constituição", segundo Gomes Canotilho, ou, de outro quadrante, são decisões políticas fundamentais sobre a particular forma de existência política da nação, na concepção de Carl Schmitt. São esses princípios fundamentais que constituem a matéria dos arts. 1º a 4 º do Título I da Constituição, cujo conteúdo geral veremos mais abaixo.
Princípios jurídico-constitucionais – São princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da constituição e o consequente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração dos direitos, o da proteção social dos trabalhadores, fluinte das declarações dos direitos sociais, o da proteção da família, do ensino e da cultura, o da independência da magistratura, o da autonomia municipal, os da organização e representação partidária, e os chamados princípios-garantias (o do nullun crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório, entre outros, que figuram nos incs. XXXVIII a LX do art.5º), os quais serão destacados e examinados nos momentos apropriados.
3.Conceito e conteúdo dos princípios fundamentais.
Os princípios constitucionais fundamentais, pelo visto, são de natureza variada. Não será fácil, pois, fixar-lhes um conceito preciso em um enunciado sintético.
Para Gomes Canotilho, constituem-se dos princípios definidores da forma de Estado, dos princípios definidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral.
A análise dos princípios fundamentais da Constituição de 1988 nos leva à seguinte discriminação:
a) princípios relativos à existência, forma estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito, (art. 1º);
b) princípios relativos á forma de governo e a organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º);
c)princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3º, I);
d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 1º, parágrafo único);
e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);
f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana
, da autodeterminação dos povos, da não intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º)." (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, 2003, p. 93/95). (destaquei)
Depreende-se com facilidade do texto transcrito da obra do aclamado jurista que o princípio da dignidade humana é princípio político-constitucional, da mais sensível graduação e que deve nortear todos os atos estatais internos.
A leitura acurada do texto leva a conclusão que nosso país, também, externamente, abarcou o princípio da dignidade humana quando proclama o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana nos princípios relativos à comunidade internacional, todavia, nota-se o pequeno avanço na área internacional quando proclama em pé de igualdade a independência nacional, uma das facetas que erige a soberania como fundamento que empece aqui, como em grande parte dos demais países da comunidade internacional, a materialização ou efetivação das regras internacionais no plano nacional de forma concreta e salutar.
Torna-se bizantina a discussão entre teorias monistas e dualistas acerca da efetividade do direito internacional no plano interno quando a interpretação do direito nacional pela corte suprema robustece e reafirma a soberania nacional diante de quaisquer imprecações advindas de ordem jurídica exterior que não ultrapassem as barreiras positivadas para sua inserção de forma válida e eficaz.
Ficou, reiteradamente clara a posição jurídico-política de nosso Estado perante a comunidade internacional de valorizar a soberania em detrimento de instrumentos supranacionais que veiculem direitos humanos, eventualmente calcada na existência e vigência de uma Constituição cidadã que supre as necessidades formais para um Estado saudável no âmbito do cumprimento destes direitos, embora materialmente a mesma se mostre essencialmente e predominantemente programática, impedindo a atuação eficaz dos agentes incumbidos deste desiderato.
