A doutrina pátria em sua absoluta maioria
se assenta no sentido da não possibilidade de indenização
em matéria de limitação administrativa.
Tal assertiva decorre, como dizem, do fato de que
a limitação, por ser uso genérico do poder
de polícia, restringe o uso, gozo e fruição
do direito de propriedade, de modo a relativilizá-los.
E essa relatividade decorre do princípio da função
social da propriedade.
No atual estágio de evolução
da sociedade humana, é inconcebível a organização
do Estado sem seus correlatos poderes (entre eles o de polícia)
para garantir o bem-estar da coletividade, mesmo que para tal
se imponha restrições a um ou a um grupo de indivíduos.
Nesse sentido se estende a limitação
administrativa que, vista à tábua rasa, acinta o
preceito constitucional insculpido do inc. XIX, art. 5º (matéria
fora de alcance até de emenda constitucional), mas que
se coaduna perfeitamente, na análise teleológica
da norma fundamental, com o já citado princípio
da função social da propriedade.
Novas orientações jurisprudenciais, entretanto, têm modificado substancialmente o entendimento dos institutos limitação administrativa e desapropriação indireta.
1. Conceitos de limitação administrativa
O modelo clássico de limitação
se perfaz, grosso modo, na ordem jurídico-positiva imposta
a bens, pessoas ou atividades, restringindo o exercício
pleno e ilimitado de direitos garantidos por essa mesma ordem,
quando tais restrições sejam de efetivo interesse
da coletividade, que se beneficiará muito mais do novo
status quo relativamente à situação anterior
à instituição da limitação.
O fundamento do poder de polícia, que lastreia
principiologicamente a limitação administrativa,
é a Supremacia do Interesse Público. Seu limite,
a lei. Suas premissas sociais são encontradas no estudo
da política, sociologia e antropologia, tema largo e que
não será aprofundado no presente estudo, neste senso
multidisciplinar. (1)
E por ser tradução da vontade coletiva,
é a lei que serve de meio e de limite para a consecução
da limitação administrativa. A lei traz em si o
escopo de corresponder ao anseio popular, que, através
de seus representantes, indica quais são seus soberanos
interesses (não obstantes os desvios de legitimidade política
que ocorrem no processo legislativo...). O uso do poder regulamentar
ou do poder normativo (Di Pietro) apenas servem de instrumento
para a execução de preceitos legais, não
podendo este institutos inovar na ordem jurídica, já
que no Brasil não se aceita a figura do "decreto autônomo".
Em geral, a doutrina assim conceitua a limitação
administrativa:
"Toda imposição do
Estado de caráter geral, que condiciona direitos dominiais
do proprietário, independentemente de qualquer indenização"
(in GASPARINI, Diógenes. "Direito administrativo".
3.ed. - São Paulo : Saraiva, 1993).
"As limitações podem,
portanto, ser definidas como medidas de caráter geral,
impostas com fundamento no poder de polícia do Estado,
gerando para os proprietários obrigações
positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício
do direito de propriedade ao bem-estar social"
(in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito administrativo".
8. Ed. - São Paulo - : Atlas, 1997).
"Limitação administrativa
é toda imposição geral, gratuita, unilateral
e de ordem pública condicionadora do exercício de
direitos ou de atividades particulares às exigências
do bem-estar social"
(in MEIRELLES,
Hely Lopes. "Direito administrativo brasileiro".
22. ed. - São Paulo : Malheiros, 1997)
Cabe aqui um parêntesis para discordar do conceito dado pelo insigne prof. Hely Lopes, no tocante ao destinatário do ato de limitação pois, do modo como expõe seu pensamento, crê-se que apenas os particulares estariam sob o campo de incidência da limitação. A limitação, pelo seu caráter genérico, também se impõe aos bens e atividades públicos. Em matéria ambiental, apenas para citar exemplo, a limitação que é imposta aos automóveis que trafegam na cidade de São Paulo (sob o regime de rodízio de veículos) obriga tanto aos administrados quanto à própria administração; seus carros não podem sair à rua (sem o risco de multa) tanto quanto o de qualquer cidadão. Inverso modo, as ambulâncias que fazem parte do serviço público têm livre circulação garantida, como toda e qualquer ambulância particular.
2. da Indenização
Pelo seu caráter de generalidade, os autores
preconizam a impossibilidade de indenização, diferindo
da larga aceitação da aplicabilidade do instituto
na servidão, tombamento, requisição, ocupação
temporária (em especial quando verificado dano) e desapropriação,
que são as outras modalidades de intervenção
do estado na propriedade.
Tal unanimidade, entretanto, tem sido abalada pela
inteligente visão jurisprudencial nova que ora surge no
ordenamento brasileiro.
Nossa busca se inicia buscando na economia e na
política fundamentos para a possível indenização
vislumbrada.
O preço se forma, basicamente, pelo seu custo,
pela margem de lucro e pela potencialidade neste objeto (concreto
ou não) incluído. Como bem diz de Plácido
e Silva,
"Geralmente, preço e custo são tidos como equivalentes. Mas, em regra, o custo significa o preço de produção ou o valor monetário por que a coisa foi adquirida.
Possui, assim, sentido mais estrito, porquanto preço
entende-se toda avaliação monetária ou todo
valor pecuniário, atribuído à coisa, sem
atenção ao custo originário ou preço
de custo".
(SILVA, De Plácido.
"Vocabulário jurídico". 12ª. ed.
- Rio de Janeiro : Forense, 1993, p. 418).
Em síntese aplicada, uma área rural
que custava, antes da limitação, 100 (70, terreno
+ 30, árvores), instituída a reserva ambiental,
sem possibilidade de uso desse terreno para outro fim senão
o da manutenção dos ecossistemas ali existentes,
passará a custar 70. Então a coletividade terá
se apropriado de 30 do patrimônio do proprietário
do terreno limitado, caracterizando verdadeiro empobrecimento
ilícito. E mais ainda: a instituição
de certas formas de áreas de proteção ambiental
não deixam o proprietário aproveitar, daí
em diante, em nada sua propriedade (nos santuários ecológicos,
por exemplo). Até o acesso a essas áreas são
geralmente restritas a pesquisadores que mesmo assim necessitam
de uma autorização específica. Ora, como
negar, diante de caso concreto desse, que o imóvel foi
desapropriado? O seu proprietário não usa, goza
ou dispõe livremente de qualquer porção ou
parte se seu bem; daí as fundadas decisões que têm
se repetido no Tribunais do país. Até porque na
análise do texto legal, o exegeta extrai a norma com dupla
atenção: uma para a conformação técnico-jurídica;
e uma para a atuação política do direito
na sociedade, como bem explicita a profa. Cristiane Derani em
seu Direito Ambiental Econômico. (2)
Não é diferente o mecanismo nas outras
modalidades de intervenções e restrições
do Estado à propriedade.
Voltemos ao mundo jurídico, estrito sensu.
3. Da interpretação da nova jurisprudência
Os Egrégios Tribunais do país começam
a vislumbrar a possibilidade de indenização ao proprietários
de imóveis limitados.
Utilizando-nos do método dedutivo, passemos
à leitura dos julgados, para posterior análise:
101530 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
- ESTAÇÃO ECOLÓGICA - RESERVA FLORESTAL NA
SERRA DO MAR - PATRIMÔNIO NACIONAL (CF, ART. 225, 4º)
- LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEÚDO
ECONÔMICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE - DIREITO DO PROPRIETÁRIO
À INDENIZAÇÃO - DEVER ESTATAL DE RESSARCIR
OS PREJUÍZOS DE ORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICIPAR
- RE NÃO CONHECIDO - Incumbe ao Poder Público o
dever constitucional de proteger a flora e de adotar as necessárias
medidas que visem a coibir práticas lesivas ao equilíbrio
ambiental. Esse encargo, contudo, não exonera o Estado
da obrigação de indenizar os proprietários
cujos imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade
econômica, pelas limitações impostas pela
Administração Pública. A proteção
jurídica dispensada às coberturas vegetais que revestem
as propriedades imobiliárias não impede que o dominus
venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Código
Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico
das árvores nelas existentes. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente
a garantia constitucional que protege o direito de propriedade,
firmou-se no sentido de proclamar a plena indenizabilidade das
matas e revestimentos florestais que recobrem áreas dominiais
privadas objeto de apossamento estatal ou sujeitas a restrições
administrativas impostas pelo Poder Público. Precedentes.
A circunstância de o Estado dispor de competência
para criar reservas florestais não lhe confere, só
por si considerando-se os princípios que tutelam, em nosso
sistema normativo, o direito de propriedade, a prerrogativa de
subtrair-se ao pagamento de indenização compensatória
ao particular, quando a atividade pública, decorrente do
exercício de atribuições em tema de direito
florestal, impedir ou afetar a válida exploração
econômica do imóvel por seu proprietário.
A norma inscrita no art. 225, § 4º, da Constituição
deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico
consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula
que, proclamada pelo art. 5º, XXII, da Carta Política,
garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções,
inclusive aquela concernente à compensação
financeira devida pelo Poder Público ao proprietário
atingido por atos imputáveis à atividade estatal.
O preceito consubstanciado no art. 225, § 4º, da Carta
da República, além de não haver convertido
em bens públicos os imóveis particulares abrangidos
pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica,
Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também
não impede a utilização, pelos próprios
particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas
que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas
as prescrições legais e respeitadas as condições
necessárias à preservação ambiental.
A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade
(CF/88, art. 5º, XXII). Essa proteção outorgada
pela Lei Fundamental da República estende-se, na abrangência
normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento,
em favor do dominus, da garantia de compensação
financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja
juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade
em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel
particular afetado pela ação do Poder Público
esteja localizado em qualquer das áreas referidas no art.
225, § 4º, da Constituição. Direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração
constitucional de um típico direito de terceira geração
(CF, art. 225, caput). (STF - RE 134.297-8 - SP - 1ª T. -
Rel. Min. Celso de Mello - DJU 22.09.95)
Origem:
TRIBUNAL:STJ ACORDÃO RIP:00005347 DECISÃO:19-08-1992
PROC:RESP NUM:0019630 ANO:92 UF:SP TURMA:01 REGIÃO:00
RECURSO ESPECIAL
Fonte:
Publicação: DJ DATA:19-10-92 PG:18217
Ementa:
Limitação ao direito de propriedade - Indenização - Desapropriação indireta.
Ao direito do poder publico de instituir parques corresponde a obrigação de indenizar em respeito ao direito de propriedade, assegurado pela consituição federal. Há que se distinguir a simples limitação administrativa da supressão do direito de propriedade. A proibição de desmatamento e uso da floresta que cobre a propriedade e interdição de uso da propriedade, só possível com indenização previa, justa e em dinheiro, como compensação pela perda total do direito de uso da propriedade e desaparecimento de seu valor econômico. Recurso improvido.
Observações:
Por unanimidade, conhecer do recurso pela letra "a"
e lhe negar provimento, ressalvado o entendimento do exmo. sr.
ministro Cesar Rocha.
Origem:
TRIBUNAL:STJ DESPACHO RIP:00029132 DECISÃO:11-05-1994 PROC:RESP NUM:0039842 ANO:93 UF:SP TURMA:01 REGIÃO:00 RECURSO ESPECIAL
Fonte:
Publicação: DJ DATA:30-05-94 PG:13455
Ementa:
Desapropriação - Parque estadual - Mata de preservação permanente - Limitação administrativa de uso - Juros compensatórios e moratórios - Súmulas 12, 69 e 70 - STJ
1. O poder público pode criar parques (art. 5., lei 4771/65), ficando resguardado o direito de propriedade, com conseqüente reparação patrimonial, quando ilegalmente afetado. As "limitações administrativas", quando superadas pela ocupação permanente, vedando o uso, gozo e livre disposição da propriedade, desnaturam-se conceitualmente, materializando verdadeira desapropriação. Impõe-se, então, a obrigação indenizatória justa e em dinheiro, espancando mascarado "confisco".
2. Indenizabilidade de toda a área compreendida na reserva, como compensação pelo desaparecimento do direito de uso e gozo, afetando o seu valor econômico.
3. Os juros compensatórios destinam-se a ressarcir, no caso, pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, constituindo solução pretoriana para cobrir os lucros cessantes, como parcela indissociável da indenização, ressarcindo o impedimento de usufruição dos frutos derivados do bem. integrando, pois, a indenização reparando o que o proprietário deixou de lucrar. Assim, descabe cumular os juros compensatórios com lucros cessantes.
4. A incidência e contagem dos juros compensatórios e moratórios estão delineadas nas sumulas 12, 69 e 70 - STJ.
5. Recurso parcialmente provido.
Observações:
Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
da expropriada.
Origem:
TRIBUNAL:STJ DESPACHO RIP:00054819 DECISÃO:08-02-1996 PROC:RESP NUM:0077541 ANO:95 UF:SP TURMA:01 REGIÃO:00 RECURSO ESPECIAL
Fonte:
Publicação: DJ DATA:22-04-96 PG:12543
Ementa:
Desapropriação indireta - Parque Estadual da Serra do Mar - SP (decretos estaduais ns. 10.251/77 e 19. 448/82) - Limitação Administrativa (lei 4.771/65) - Ação real - Prescrição quinquenal afastada - Decreto 20.910/32 (arts. 1. e 2.) - Súmulas 7 e 114/STJ.
1. Demonstrado o domínio, enquanto o proprietário não perder o direito de propriedade, fundada a demanda nesse direito, substituída a pretensão reivindicatória pelo pedido indenizatório correspondente ao valor do imóvel afetado pelo apossamento administrativo, inocorre a prescrição quinquenal. "Vivo o domínio, não pode deixar de ser considerada viva a ação que o protege", vicejando a prescrição vintenária.
2. Não transcorrido, no caso, o prazo vintenário, observada a causa de pedir, persiste o direito de agir.
3. Se o poder público retira do bem particular o seu valor econômico, deve indenizar o prejuízo causado ao proprietário, de modo amplo, com justa indenização, no caso, incluindo-se as "matas de preservação permanente", impedida que foi, pelo decreto expropriatório por utilidade publica, a sua destinação natural pelo proprietário.
4. Incidência dos juros compensatórios a contar da data estabelecida pelo julgado com base em critérios de índole probatória.
5. Provido parcialmente o recurso da parte autora da ação e improvido o manifestado pela fazenda estadual.
Observações:
Por unanimidade, negar provimento ao recurso da fazenda
e por maioria, dar parcial provimento ao recurso da companhia.
A figura outrora conhecida na doutrina e jurisprudência
majoritária como "desapropriação indireta",
que em resumo significava "invasão e tomada, pelo
Estado, de bem de terceiro sem o devido processo legal" -
verdadeiro esbulho possessório absurdamente utilizado com
muita freqüência pelo poder público - vem aos
poucos ganhando novo significado, fruto (principalmente) da evolução
jurisprudencial.
No julgado transcrito acima vimos que o STF conceituou
de "desapropriação indireta", resumidamente,
a "limitação administrativa que praticamente
retira o conteúdo econômico da propriedade".
Ora, se uma limitação (ou tombamento, ou requisição,
ou ocupação) infringe dano a o proprietário
é mister que o Estado o repare proporcionalmente ao dano
causado.
O que à primeira vista entrava tal analogia
é (a) a evocação da máxima que não
obriga a reparação do dano em tese e (b) do caráter
genérico (não individual ou não específico)
da limitação administrativa.
Na análise do primeiro item, iniciamos por
ressaltar nossa concordância coma construção
da jusinteligência vigente neste sentido, o da não-indenização
do dano virtual, mas no caso em tela se afigura indelével
dano efetivo, base pela qual; propugna-se a possibilidade da indenização.
Tomemos um exemplo para melhor visualizar a questão.
Um prédio de 12 andares está situado
exatamente na área de segurança de pouso/decolagem
terreno onde técnicos indicam ser o melhor local para a
construção de um novo aeroporto. Pois bem: é
defesa a demolição simples e pura da construção.
O poder público deve decretar a utilidade pública
do imóvel para desapropriá-lo. Nesta desapropriação
está inclusa a indenização do valor do prédio
(seu preço).
Em situação semelhante, um proprietário
de terreno vizinho (e, portanto, na mesma rota de pouso/decolagem)
que estivesse planejando a construção de um prédio
de 12 andares não pode pretender a indenização
"pelo que deixou de ganhar" com a não-construção
do prédio. Caso típico de dano virtual.
O mesmo ocorre em relação às
áreas de proteção permanente instauradas
pelas autoridades ambientais. O conteúdo econômico
da propriedade limitada não esta afetada virtualmente,
em tese, potencialmente. Tal limitação não
só diminui o valor real disponível do imóvel
como impossibilita o uso dessa propriedade de qualquer outro modo.
O dano se efetivou no momento da instituição da
limitação. O estudo deve tornar indene o proprietário,
ou seja, reparar o dano, buscando aproximar-se o quanto possível
do status quo ante.
Desapropriação indireta passa a ser,
então, toda intervenção do estado na propriedade
que venha a impossibilitar o uso e gozo desse bem, retirando-lhe
o conteúdo econômico. Esta desapropriação
indireta pode vir "disfarçada" na forma de uma
limitação, uma servidão, etc... não
importa qual dos nomes afigure no ato estatal; lhe importa a
essência.
É certo que nestes casos, essa desapropriação
visa a instituição de melhoria da qualidade de vida
da coletividade - preceito insculpido várias vezes na Constituição
Federal (art. 3º, 5º, 225º, dentre outros) - a
que se obriga, inclusive, a ação do Estado (art.
225, caput). entretanto, esta mesma norma constitucional garante
ao cidadão o direito à propriedade e da reparação
dos danos decorrentes da atividade estatal. Não há
conflito jurídico: desapropria-se a área para instituir
um benefício coletivo (área de preservação
ambiental permanente), indenizando-se o atual proprietário.
O que não pode o poder público é fazer com
que um particular custeie, isoladamente, a instituição
de um benefício coletivo, com o detrimento de seu patrimônio
- que lhe é garantido pela ordem constitucional.
Concluindo, reputamos acertada a nova visão jurisprudencial sobre o tema da limitação administrativa, que pode ser indenizada - contrariando a majoritária doutrina - e que o instituo da desapropriação indireta ganha novos contornos, seja para modificar o conceito até agora vigente, deletando-o, ou ampliando sua extensão para ganhar os moldes de uma desapropriação-servidão sobre todo imóvel, como explicado durante o texto.
NOTAS
1. SEITZ, Steven Thomas. in "Bueaucracy, the police and the public.". 1.ed. - Saint Louis : The C.V. Mosly Company, 1978.
2. "A interpretação constitucional não pode dissociar dois aspectos essenciais da própria Constituição, o político e o jurídico. Teria perdido todo seu caráter, caso houvesse de prescindir de algum deles ou privilegiar qualquer que fosse. Necessário à concretização dos preceitos constitucionais é desenvolvê-los no difícil equilíbrio entre prescrições normativas e realidade política" DERANI, Cristiane. "Direito ambiental econômico". 1.ed. - São Paulo : Ed. Max Limonad, 1997.
