Em recente trabalho, veiculado pelo Jus Navigandi, da lavra do nobre e culto advogado Ademário Andrade Tavares, que é professor substituto de Direito na UFS, sobre o tema "A INDENIZAÇÃO NA LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA (EM MATÉRIA AMBIENTAL) E O NOVO CONCEITO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA", afirma tema da mais evidente atualidade e que exige uma consideração mais detalhada, posicionando um melhor tratamento dogmático, para que se melhor se entenda quando um Ato Administrativo gerado pelo Poder Público gera uma indenização, ou quando é inindenizável, precisamente, quando a Limitação Administrativa não gera qualquer prejuízo, ou quando a Restrição Administrativa exige que o bem fique indene – ou melhor seja indenizado.

Vários pontos devem ser evidenciados na respeitabilíssima ponderação e que encarta incorretamente o direito de o atingido pelo Ato Administrativo emanado da Administração Pública (seja do Município, do Estado, da União Federal, ou mesmo de outros entes de administração indireta) obter a indenização.

Por primeiro, a afirmação que o competente advogado faz de que toda Limitação Administrativa para a preservação ambiental, gera um direito de o proprietário ser indenizado.

Não é correto e um erro que se comete é na interpretação do que está no Código Florestal não implantou restrição alguma sobre a propriedade particular e sim fixou mera limitação, conforme diz a Lei N.º 4.771, de 15 de setembro de 1965:

          Art. 16. "As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos arts. 2º e 3º desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições:

a.) nas regiões Leste Meridional, Sul e Centro-Oeste, esta na parte sul, as derrubadas de florestas nativas, primitivas ou regeneradas, só serão permitidas, desde que seja, em qualquer caso, respeitado o limite mínimo de 20% da área de cada propriedade com cobertura arbôrea localizada, a critério da autoridade competente;

b.) nas regiões citadas na letra anterior, nas áreas já desbravadas e previamente delimitadas pela autoridade competente, ficam proibidas as derrubadas de florestas primitivas, quando feitas para ocupação do solo com cultura e pastagens, permitindo-se, nesses casos, apenas a extração de árvores para produção de madeira. Nas áreas ainda incultas, sujeitas a formas de desbravamento, as derrubadas de florestas primitivas, nos trabalhos de instalação de novas propriedades agrícolas, só serão toleradas até o máximo de 30% da área da propriedade.

Parágrafo único. Nas propriedades rurais, compreendidas na alínea ‘a’ deste artigo, com área entre 20 a 50 hectares computar-se-ão, para efeito de fixação do limite percentual, além da cobertura florestas de qualquer natureza, os maciços de porte arbóreo, sejam frutícolas, ornamentais ou industriais".

Art. 18. "Nas terras de propriedade privada, onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação permanente, o Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário:

§ 1º. Se tais áreas estiverem sendo utilizadas com culturas, de seu valor deverá ser indenizado o proprietário.

§ 2º. As áreas assim utilizadas pelo Poder Público Federal ficam isentas de tributação".

Vê-se, portanto, que o Legislador, sabiamente, situou no artigo 16 que a "limitação administrativa" não proíbe o particular de explorar a área recoberta de vegetação. Já no artigo 18, gerou uma "restrição administrativa", porém, ressalvou que para prevalecer, tem que o proprietário ser explorado.

Já o Legislador Estadual incidindo em erro palmar, confunde os dois Institutos Jurídicos e desmatar para construir não pode o particular derrubar a cobertura vegetal, e entende que incabe qualquer indenização, por se tratar de "limitação administrativa", pois está impedido por força das Leis do Estado de São Paulo nº 898, de 18 de dezembro de 1975, após veio a ser aditada pela de nº 1.172, de 17 de novembro de 1976, e sim, ainda pelo que dispõe a Constituição do Estado de São Paulo.

Estas duas Leis vieram a ser regulamentadas pelo Decreto nº 9.714 - de abril de 1977, Aprova o Regulamento das Leis nº 898 (*), de 18 de dezembro de 1975 e nº 1.172 (*), de 17 de novembro de 1976, que dispõe sobre o disciplinarmente do uso do solo para a proteção aos mananciais da Região Metropolitana da Grande São Paulo. Paulo Egydio Martins, governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, decretou o impedimento de se edificar na região dos mananciais que abastecem a Cidade de São Paulo.

Não se trata de mera "limitação administrativa", de caráter Geral e que todos atingem; e sim uma "restrição de algumas propriedades", isto é aquelas que estão localizadas em determinadas áreas, que não foram desmatadas, com o esvaziamento da propriedade pelo Ato Administrativo, que impede ao Recorrente de desmatar a mata que cresce no interior do imóvel que se destina a receber edificações, por se situar na zona urbana, ou mesmo as da zona rural, que têm uma destinação voltada a exploração econômica, restando-lhe um só direito: que é a obrigação de pagar tributos sobre a área que não podem mais explorar economicamente.

O fundamento de que não houve ocupação administrativa, não é razão suficiente para afastar a indenização pela afetação da propriedade e da posse dos Recorrentes pela Servidão Administrativa.

Aberrante será o Estado de São Paulo, através da Secretaria de Estado do Meio Ambiente, proibir que o particular, que detém o domínio pleno da propriedade, possa explorar economicamente a propriedade que possui e que detêm o domínio, em razão de ser a servidão administrativa imposta para que em grande parte, e a posse, no restante, para que a Sociedade possa fazer a preservação de mata permanente.

A afetação da propriedade por Ato Administrativo caracteriza-se pela impossibilidade do uso da propriedade e não decorre de apossamento direto.

É ela (a proibição do uso) indireta e caracteriza-se pelo não uso, sem que ocorra apossamento. O que é afetado não é o direito de propriedade; resulta de não gozar do bem e, sim, o direito de usar um bem para o fim que ela está direcionado, direta ou indiretamente, como ocorre com a propriedade que se situa no interior da Serra do Mar, na que está recoberta pela Mata Atlântica.

O impedimento do uso e dos gozo da propriedade gera, evidentemente, um prejuízo, sem que tenha sido feito o apossamento, sem que preceda a ação de desapropriação regular, o que impõe o Estado de São Paulo indenizar o proprietário, não só pela indenização da área que está impedido de utilizar para a exploração econômica, como também, a cobertura vegetal de que reveste o imóvel, na parte afetada pela servidão administrativa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.717-6, de que foi relator o Ministro FRANCISCO REZEK. Reconheceu-se, expressamente, que o potencial indenizável da madeira deveria ser solucionado com maior amplitude, afigurando-se, por isso, inviável a simples exclusão das matas de preservação permanente. O Ato Administrativo, portanto, está ínsito no art. 5º, inciso XXIV, e no § 2º, do art. 183 da Constituição Federal.

Sabe-se que a expressão "desapropriação indireta", foi atribuída ao saudoso Ministro Orozimbo Nonato, que a teria usado pela primeira vez, em idos tempos, e com a seqüência, foi incorporado em nosso vocabulário jurídico. Não poderia prever Sua Excelência, que acabasse a cômoda designação, por criar uma errônea interpretação do que significava. Na atualidade, tem-se visto freqüentes afirmações, à guisa de sua conceituação, que se trataria de uma expropriatória, à qual apenas faltou o pagamento prévio, ou a prévia iniciativa da propositura de ação. Tem-se visto mais.

Aduzem alguns, que à desapropriação indireta, se aplicam por "analogia", os mesmos preceitos da desapropriação regular.

Nada de mais errôneo. Analisando o que seja o Instituto da Desapropriação, constata-se que o mesmo é uma exceção à regra geral do direito à propriedade. Por meio desse, o particular é compelido a entregar sua propriedade ao Estado, em prol da coletividade.

A autorização constitucional para o Estado interferir na propriedade particular, foi admitida mediante cautelas, entre as quais, o pagamento justo e prévio valor da indenização em dinheiro. Preferiu o Legislador usar o termo "indenização", para significar o valor do bem, na consideração de que existe prejuízo nesta coação, e que o pagamento deve cobrir este dano com antecedência. O sentido da expressão é mais amplo e compreende a soma das verbas que comporão o justo preço.

Podemos assim, equiparar a desapropriação regular a uma "venda forçada", o que se torna incorreta a denominação em razão da desapropriação, quer seja direta ou indireta, é forma de se perder a propriedade, como está no art. 590 da Constituição Federal. O proprietário não tem direito à opor-se à venda, porém lhe é garantido a percepção do justo preço.

Naturalmente, se há a ausência do prévio ajuste sobre o preço, e se não há - por parte do Poder Público - a iniciativa da propositura da ação própria, não se pode falar em desapropriação. Dessa forma, quando o Poder Público, afeta o bem do particular em caráter irreversível, sem nada pagar ou propor, não desapropria: comete esbulho possessório, ou pratica ato ilícito.

Por tais motivos, o direito do lesado à reparação, se funda na garantia constitucional do artigo 5º, que assegura a "propriedade", juntamente com vida, segurança e liberdade. Essa garantia vem distinguida na Lei Substantiva, no artigo 524, em seus quatro elementos: uso, gozo, disposição e reivindicação das mãos de terceiros, quer haja o apossamento administrativo, ou mesmo o Ato Administrativo que o impede de usar e de gozar o bem, derrubando a mata existente.

Porém, o exercício da reivindicatória, que lhe asseguraria a devolução do direito de usar e de gozar da propriedade, de colher seus frutos naturais, das deteriorações e perdas e danos, não é viável, pela destinação irreversível do bem, que se vê afetado pela declaração de que está o mesmo albergando uma reserva florestal, para a preservação da Mata Atlântica, ou para manter incólume o Parque da Serra do Mar, ou preservar o Parque da Cantareira e tantos outros que foram criados.

O Ato Discricionário que advém da Declaração de instituição de servidão administrativa, resulta no esvaziamento do direito de explorar economicamente o imóvel, constitui-se num ato ilícito, por disposição comissiva, que impede o uso e o gozo do bem imóvel. Aplica-se então, as disposições dos artigos 159, e seguintes, e 1.541, in fine do Código Civil, que se pode combinar, com o artigo 921, I, do Código de Processo Civil.

A reivindicação do bem - ainda que esteja ausente o esbulho por parte da Administração Pública - converte-se na apuração e pagamento de seu valor, pela circunstância de que sendo vedado derrubar a mata que está em formação no imóvel, não desnatura a legitimidade jurídica do proprietário, levando à conclusão que ação é real e não pode ser assemelhada às ações pessoais.

Remanesce a indenização pela afetação do imóvel, que o torna imprestável, evidentemente, não em decorrência do apossamento administrativo, mas pelo Ato Administrativo que tornou imprestável o Direito do Titular do Domínio explorar economicamente o bem que detêm, por justo e legítimo título de propriedade e de posse.

A imposição do Ato Administrativo decorre de ato de império. O fato do príncipe é que impõe o Ato, ao particular não cabe outra via, que seja a busca da indenização, que ao final para a área que do particular para a Administração Pública. A vontade do particular em nada influencia.

O fundamento da teoria do fato do príncipe é o mesmo que justifica a indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social, isto é, a Administração não pode causar danos ou prejuízos aos administrados e muito menos a seus contratados, ainda que em benefício da coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigação de indenizar.

A solução tem de ser encontrada a partir do que ficou assinalado na Apelação Cível nº 74.076-2:

          "lícito presumir que sempre há diferença entre uma reserva florestal passível de exploração e outra em que não se permite o corte e a comercialização da madeira".

Diz a ponderação do digno e culto Professor e Advogado que está inserida no campo da Limitação Administrativa gerado por um Ato Administrativo onde a inclusão da propriedade do Titular do Domínio Pleno (a posse e a propriedade) no perímetro que instituiu a servidão administrativa da Mata Atlântica, ou que a incluiu no Parque da Serra do Mar o que é - evidentemente - incorreto.

Vejamos, diz a Constituição do Estado de São Paulo, diz no:

          Artigo 196 - "A Mata Atlântica, a Serra do Mar, a Zona Costeira, o Complexo Estuarino Lagunar entre Iguape e Cananéia, os Vales dos Rios Paraíba, Tietê e Paranapanema e as unidades de conservação do Estado são espaços territoriais especialmente protegidos e sua utilização far-se-á na forma da lei, dependendo de prévia autorização e dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente."

No Ato das Disposições Transitórias do Estado de São Paulo, dispôs que:

          Artigo 45 - "O Poder Público, dentro de cento e oitenta dias demarcará as áreas urbanizadas na Serra do Mar, com vistas a definir as responsabilidades do Estados e dos Municípios, em que se enquadram essas áreas, a fim de assegurar a preservação do meio ambiente e ao disposto no art. 12, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal."

A regulamentação do dispositivo da Carta Política do Estado de São Paulo e do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo, fez-se pela Portaria DEPRN-8, expedida pelo Diretor Geral do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais, da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, de 20 de novembro de 1989, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo, Seção 1, Atos do Poder Executivo, de 22 de novembro de 1989, estabelece:

          Artigo 1º - "A supressão da vegetação nativa sucessora em estágio inicial de desenvolvimento, bem como de árvores nativas isoladas fora de maciços florestais e fora das Reservas Ecológicas, necessárias às atividades agro-silvo-pastoris dependerá de prévia autorização deste Departamento.

...

§ 2º - Para áreas dentro dos limites de ocorrência de mata atlântica, a reserva legal deverá ser de 50% (cinqüenta por cento) de cada propriedade. Quando na propriedade não houver floresta nativa primária ou formações florestais sucessoras nos limites mínimos de 50% (cinqüenta por cento), estas deverão ser consideradas em sua totalidade como reserva legal, nunca sendo inferior ao limite mínimo de 20% (vinte por cento).

Complementando o disposto na Norma Básica Fundamental, em outra Portaria do DEPRN, expedida pelo Diretor Geral do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais, da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, de 8 de março de 1990, que veio a ser publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo, Poder Executivo, Seção 1, de 13 de março de 1990, regulamentando a Constituição do Estado de São Paulo, estabelece que:

          Artigo 1º - "A exploração de florestas e de formações florestais sucessoras nativas em estágios médicos e avançados de regeneração natural, só poderá ser feita através de plano de manejo de rendimento sustentado, respeitadas as áreas de preservação permanente previstas nos artigos 2º, 3º do Código Florestal.

Adiante, diz:

          Artigo 4ª -"Em todos os casos será obrigatória a manutenção de uma Reserva legal averbada à margem da matrícula do imóvel no Cartório de Registro de Imóveis respectivo, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) na região da Mata Atlântica e 20% (vinte por cento) nas demais regiões do Estado, da área total da propriedade."

Artigo 5º - "A região da Mata Atlântica é aquela ocupada pelos seguintes municípios: Águas de Lindóia, Amparo, Aparecida do Norte, Apiaí, Areias, Arujá, Atibaia, Bananal, Barro do Turvo, Barueri, Biritiba-Mirim, Bom Jesus dos Perdões, Bragança Paulista, Caçapava, Caieiras, Cajamar, Campinas, Campo Limpo Paulista, Campos do Jordão, Cananéia, Capão Bonito, Caraguatatuba, Carapicuiba, Cotia, Cruzeiro, Cubatão, Diadema, Eldorado, Embu, Embu-Guaçu, Ferraz de Vasconcelos, Francisco Morato, Franco da Rocha, Garapiara, Guararema, Guaratinguetá, Guarujá, Guarulhos, Ibiuna, Igaratá, Iguape, Ilha Bela, Indaiatuba, Iporanga, Itanhaém, Itapecerica Serra, Itapevi, Itapira, Itaquaquecetuba, Itariri, Itatiba, Itú, Itupeva, Jacareí, Jacupiranga, Jambeiro, Jandira, Jarino, Joanópolis, Jundiaí, Juquiá, Juquitiba, Lagoinha, Lavrinhas, Lindóia, Lorena, Mongaguá, Monte Alegre do Sul, Monteiro Lobato, Morungaba, Natividade da Serra, Nazaré Paulista, Osasco, Paraibuna, Pariquea-Açu, Pedra Preta, Pedreira, Pedro de Toledo, Peruíbe, Piedade, Pila do Sul, Pindamonhangaba, Pinhalzinho, Piquete, Piracaia, Pirapora do Bom Jesus, Poá, Praia Grande, Queluz, Redenção da Serra, Registro, Ribeira, Ribeirão Branco, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Roseira, Salesópolis, Salto, Salto de Pirapora, Santa Branca, Santa Izabel, Santo André, Santo Antonio do Pinhal, Santana do Parnaíba do Sul, São José do Barreiro, São José dos Campos, São Luiz do Paraitinga, São Miguel Arcanjo, São Roque, São Sebastião, São Vicente, Sorocaba, Sorocaba, Suzano, Taboão da Serra, Taubaté, Tapiraí, Tremembé, Ubatuba, Valinhos, Vargem Grande Paulista, Vinhedo e Votorantim."

Artigo 7º - "A Legislação Estadual, pertinente do disciplinamento dos recursos naturais da Mata Atlântica, deverá ser rigorosamente observada, nos termos da legislação em vigor."

Estes sucessivos Atos, que foram gerados em normas – umas de cunho Constitucional, outras inferiores, estão no campo da Limitação Administrativa, creio que não.

Elas situam-se no campo das Restrições Administrativas e é equívocos desta natureza que têm levados aos sucessivos enfoques que a Imprensa, vista, falada e escrita, tem cometido, no erro palmar que o Presidente do Congresso, que deveria ficar no campo dos conceitos médicos, já que jurista ele não o é.

O próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou, no venerando acórdão do Apelação Cível n. 225.061-2 - Santos - julgado pela Nona Câmara Civil, julgado em São Paulo, 24 de novembro de 1994, tendo sido o Desembargador ACCIOLI FREIRE, o Relator, por votação unânime, decidiu

          Tendo em vista o permissivo do artigo 5º do Código Florestal, no Estado de São Paulo foi editado o sempre referido decreto com o propósito de preservar os recursos nativos da região, garantindo integral proteção à fauna, à flora e às belezas naturais. Assim, criado o Parque Estadual da Serra do Mar, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, do Código Florestal ficou proibida qualquer forma de exploração dos recursos naturais nessa área. Ora, proibindo o referido diploma legal qualquer forma de exploração de recursos naturais caracterizada está a restrição ao direito de propriedade, mesmo não promovida a desapropriação da área protegida. No caso, para a composição da lide, o ato expropriatório formal é desnecessário, pois, nos termos da legislação citada, mesmo continuando os imóveis no domínio particular, com a proibição da exploração de seus recursos naturais, estarão impedidos os autores de exercer plenamente o direito de propriedade.

Em suma, mesmo tenha o Estado desistido da desapropriação, na verdade as restrições impostas aos proprietários da área em questão, desde a criação do referido parque, vão muito além de simples restrições administrativas, podendo-se concluir que a edição do Decreto Estadual n. 10.251 importa em uma desapropriação indireta.

É sabido que modernamente a propriedade deixou de ser absoluta, para sofrer limitações em benefício da coletividade. Após garantir o direito de propriedade, a Constituição da República deixou expresso que "a propriedade atenderá a sua função social" (artigo 5º, incisos XXII e XXIII), daí ser admissíveis as chamadas limitações administrativas, as quais, sem anular os poderes inerentes ao domínio, procuram atender ao interesse público.

No entanto, no caso sob exame, a rigorosa proibição de qualquer forma de exploração dos recursos naturais não pode ser tida como uma limitação administrativa, pois, a expressão "qualquer forma", utilizada pelo legislador aniquila o direito de propriedade. No julgamento de caso análogo, a Egrégia Décima Quarta Câmara Civil, fundada nas lições de FORSTHOFF e HELY LOPES MEIRELLES, assentou, pelo voto do eminente Relator, o Desembargador Dínio Garcia: "a limitação administrativa apenas restringe o exercício das faculdades inerentes ao domínio, mas não o atinge substancialmente, e muito menos o aniquila. Mas se, a pretexto de limitar a propriedade a restrição vai tão longe a ponto de anulá-la em seu conteúdo essencial, ou prejudicá-la sob aspectos decisivos, o caso será de desapropriação.

Ou, como ensina FORSTHOFF ("Lehrbuch des Verwaltungsrechts", vol. I/302, 7ª ed.), o que caracteriza a desapropriação é a mudança da destinação do bem (Zweckentfremdung), ou a cessação do uso conforme à função do bem: "se a lei regulamenta o direito de propriedade respeitando a destinação do bem, ou se contenta em impor ao proprietário obrigações que permitem um uso conforme à função do bem, o direito do proprietário fica submetido a restrições que permanecem nos limites do que permite a função social; as leis de locação podem ser invocadas como exemplo. Se, ao contrário, é imposta ao proprietário uma obrigação que altera a destinação do bem já não se trata de simples função social do direito de propriedade" ("RT", vol. 611/72).

4. O fato de terem os autores adquirido o imóvel, por sucessão hereditária, após a edição do sempre referido Decreto n. 10.251, de 1977, não lhes retira o interesse de agir.

No julgamento da Apelação n. 117.524-2, a Egrégia Décima Quinta Câmara Civil deste Tribunal, fundada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afirmou a legitimidade ad causam do adquirente de imóvel objeto de apossamento administrativo, considerando que, com a aquisição transmite-se toda a posse, domínio, direitos e ações que o outorgante exercia sobre o bem ("RJTJESP", ed. LEX, vol. 108/136). Assim também foi julgado pela Egrégia Décima Oitava Câmara: "se o titular do domínio da área desapropriada aliená-la a terceiro, fica este sub-rogado no direito a indenização, que é inerente à titularidade do domínio" ("RT", vol. 627/112).

No caso sob exame, com mais clareza aparece a legitimidade ativa dos ora apelados, pois, sendo-lhes transferido o bem por herança, sucederam o falecido nos seus direitos e obrigações.

5. Reconhecidos o apossamento administrativo e a legitimidade das partes, resta fixar a indenização e as verbas acessórias devidas pela apelante. (....)

No caso sob exame, ainda que os autores não tenham perdido, de direito, a posse dos bens com a criação do Parque Estadual da Serra do Mar, o porte das restrições a eles impostas, como atrás anotado, equipara-se a uma desapropriação, com suas conseqüências jurídicas. No entanto, é preciso considerar que, desde a vigência do Código Florestal, a gleba dos ora apelados já sofria severas limitações na sua ocupação e exploração econômica, apenas ampliadas pelo Decreto Estadual n. 10.251, de 30.8.77. Por isso é que na fixação da indenização considerou-se, somente, o aumento dessas limitações preexistentes, pois não cabe à Fazenda do Estado qualquer responsabilidade pelas restrições impostas pelo Código Florestal. (Jurisprudência do Tribunal de Justiça, Editora Lex, Volume 168 - Página 19)

O fundamento de que não houve ocupação administrativa, não é razão suficiente para afastar a indenização pela afetação da propriedade e da posse do Titular do domínio pleno pela Servidão Administrativa. Aberrante será o Estado de São Paulo, através da Secretaria de Estado do Meio Ambiente, proibir que o Recorrente possa explorar economicamente a propriedade que possuem e que detêm o domínio, em razão de ser a servidão administrativa imposta para que em grande parte, e a posse, no restante, para que a Sociedade possa fazer a preservação de mata permanente.

O impedimento deu-se por força de Ter sido a propriedade afetada pela servidão administrativa, que não guarda nenhuma semelhança com a mera limitação que está na Lei Federal n.º 4.771, de 15 de Setembro de 1965, Código Florestal, evidentemente, um prejuízo, sem que tenha sido feito o apossamento, sem que preceda a ação de desapropriação regular, o que impõe o Estado de São Paulo indenizar o proprietário, não só pela indenização da área que está impedido de utilizar para a exploração econômica, como também, a cobertura vegetal de que reveste o imóvel, na parte afetada pela servidão administrativa.

Toda a vez que o Poder Público, direta ou indiretamente, produz o esvaziamento econômico do direito de propriedade, diz HELY LOPES MEIRELLES, fica obrigado a reparar o prejuízo. Não se trata, aqui, de simples limitação administrativa, mas, sim, de interdição da propriedade. Adiante arremata:

          Se o bem estar social exige o sacrifício de um ou de alguns, aquele ou estes devem ser indenizados pelo Estado, ou seja pelo Erário comum do povo. (in Tombamento e Indenização, Revista dos Tribunais, volume 600, páginas 15 a 18).

Diz o saudoso Hely Lopes Meirelles em sua consagrada obra, pontifica que

          "Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social. As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam, comumente, do poder de política inerente e indissociável da Administração, e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer)...

          Em qualquer hipótese, porém, as limitações administrativas hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas. essas limitações não são absolutas, nem arbitrárias. Encontram seus lindes nos direitos individuais assegurasses pela Constituição e devem expressar-se em forma legal. Só são legítimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (Constituição da República, art. 160, III), e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural. Daí a exata observação de Biesa, de que "la restricción sólo conforma y nunca desintegra ni disminuye el derecho de prorpiedad, y obedece a una solidariedad de interesses: el público y el privado".

          Além disso, para que sejam admissíveis as limitações administrativas sem indenização, como é de sua índole, hão de ser gerais, isto é, dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determináveis no momento de sua aplicação. Para situações particulares que conflitem com o interesse público a solução será encontrada na servidão administrativa ou na desapropriação, mediante justa indenização nunca na limitação administrativa, cuja característica é a gravidade e a generalidade da medida protetora dos interesses da comunidade". (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 13ª. ed., pág. 530/532).

Mas adiante, o festejado administrativa e magistrado paulista, ensinava que:

          "Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e da interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização: a servidão administra ou pública, como ônus especial a uma ou algumas propriedades, exige indenização dos prejuízos que a restrição acarretar aos particulares; por retirar do particular a sua propriedade ou parte dela, impõe cabal indenização do que foi expropriado e dos conseqüentes prejuízos" (ob. e aut. citados, p. 537).

Seguindo, pois, o escólio do eminente publicista, constata-se, sem sombra de dúvidas, que a restrição ao direito de propriedade, derivada do Código Floresta, que objetiva preservar as matas de nosso País e se ancora na fundação social da propriedade, não gera o direito à indenização, por ser uma mera Limitação Administrativa, que não impede a exploração econômica da propriedade, limita-lhe – tão somente.

Porém, a preexistência de tal restrição administrativa, como o fazem as Normas do Estado de São Paulo, não exclui a obrigação do Poder Público de indenizar o proprietário da área com cobertura vegetal, quando por interesse público resolve desapropriá-la, sob pena de ser atribuir efeito confiscatório à limitação administrativa, o que aberra ao Ordenamento Normativo.

Embora não se desconhece a existência de entendimento pretoriano diverso, não se pode olvidar os julgados o extinto Tribunal Federal de Recursos, o Superior Federal, já se manifestaram no sentido da indenizabilidade plena das matas desapropriadas, nas hipóteses em que sobre as mesmas incidiam as limitações administrativas previstas nas regras emanadas das Normas Estaduais, que não se conectam com o que diz o Código Florestal.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em arresto relatado pelo Desembargador Olavo Zampol, assim decidiu:

          "Indenização - Desapropriação - Mata virgem - Exclusão - Inadmissibilidade - Acessão natural que exibe valor expressivo e que não pode ser negado ao proprietário quem a perde - Indenização devida (Ap. Cível N.º 75.713-2).

A mata virgem constitui expressivo valor econômico. Não importa se, num dado momento, é-lhe proibido derrubar, de modo possa converter-se em produtos comerciáveis.

Pelo contrário. Sua não-derrubada representa valor ecológico, que supera sua transformação em lenha ou carvão.

A mata tem e deve ter, hoje, mais do que nunca, a devida expressão econômica, por tudo que representa, inclusive pela necessidade de sua manutenção, nem instante em que o verde é reclamado por todos.

A jurisprudência predomina, inclusive do Supremo Tribunal Federal tem proclamado que o Código Florestal impõe limitações à propriedade privada. Em princípio, é incontestável tal ponto de vista, considerando que as florestas são acessórios do solo.

Assim pelo aciona - acessor um seguitur principale - o proprietário do terreno é proprietário da plantação, inclusive das florestas.

Todavia, as interdições chegam a ser totais em certas hipóteses, tais como aquela de preservação de vegetação permanente - Mas se não são limitações que natureza tem?

Responde o jurista Hely Lopes Meirelles, com precisão:

          "tais reservas ou parques florestais não se confundem com as simples limitações administrativas de desmatamento de determinadas áreas, como são as faixas marginais dos cursos d’água as coberturas das encostas, o contorno das nascentes e outras que o Código Florestal já considera naturalmente de preservação permanente (art. 2º ), além das que, por ato governamental, sejam incluídas nessa categoria (art. 3º), cf. loc. cit.

Serão servidões?

Servidões no direito privado, segundo CAIO MÁRIO DA SIVA PEREIRA, constituem "encargo que suporta um prédio denominado servente, em benefício de outro chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito de propriedade. Ou para resumir o conceito de Gierke e Martin Wolff, é direito real de fruição e gozo da coisa alheia, limitada e imediato" - Cf. "Instituições de Direito Civil". 1978, Forense, vol. 4, pág. 222.

Servidão no direito privado significa portanto o desmembramento de um dos poderes inerentes ao domínio, em benefício de determinado prédio.

Em direito público a servidão não supõe uma relação de prédios, nem desmembramento de domínio, porém, ônus real sobre imóvel privado para assegurar uma utilidade pública. É este mais ou menos o conceito emitido por HELY LOPES MEIRELLES e também por Besavilbaso ao declarar

          "la servidumbre administrativa a servindumbre de derecho público como um derecho real, constituído sobre um inmueble privado, con el objeto de servir ao uso público". E destaca as suas três características" ônus real, incidente sobre bem particular, com a finalidade de permitir uma utilização pública" - Cf. HELY LOPES MEIRELLES, loc. pág. 526.

A diferença entre servidão no direito privado e aquela ocorrida no direito público foi destacada por Waline:

          "Sans doute, comme la servitude du droit privé, la servitude d’utilité publique est une charge imposée à une proprieté foncière; mais, en droit privé, cette charge est imposée au profit et pour le service d’une proprieté voisine. En droit administratif, ce n’est pas nécessairement l’ouvtage public qui doit profiter des restritions apportées par la loi à la jouissance des maisons ou des terrains qui l’entourent: "c’est dans l’intérêt général qu’ont été édictées ces lois, et mêne, dans certins cas dans l’intérêt de ceux mênes à qui est imposée la servitude" - Cf. "Droit Administratif", MARCEL WALINE, Libraire du Recueil Syrey, 5as. Ed., pág. 570.

No caso em espécie, em que o proprietário não pode derrubar ou se utilizar economicamente da cobertura vegetal, por se tratar de reserva permanente, se trata de servidão ou de limitação ou de limitação administrativa?

Considerando os termos precisados. conforme a lição de Hely Lopes Meirelles, loc. cit., pág. 527,

          é uma restrição pessoal, geral, gratuita, imposta genericamente pelo Poder Público ao exercício de direitos individuais em benefício da coletividade, parece que substancialmente a reserva permanente, constituiria uma servidão, porém nominalmente, limitação administrativa, pois o Código Florestal, em seu art. 1º, refere-se ao exercício de direito de propriedade com limitações que as leis em geral, especialmente este Código, impuser.

De qualquer forma, seja limitação ou servidão administrativas, não há desmembramento do domínio do proprietário, que conserva a propriedade quer seu direito seja limitado, quer seu imóvel seja onerado - caso de servidão administrativa - Cf. HELY LOPES MEIRELLES, loc. cit.

Tanto em um caso como em outro a reserva florestal não pertence ao Estado, porém com a desapropriação passa a lhe pertencer, e nesse caso, a indenização é devida.

Mesmo porque,

          O valor intrínseco da mata não se vincula ao fato dela ter ou não se constituído pelo homem. como "acessão natural" exibe um valor expressivo, que não pode ser negado ao proprietário que a perde. Indiscute-se se trata de benfeitoria ou não. Pouco importa. Vale por si. É indenizável. Uma área revestida de mata virgem vale mais que a despida de qualquer verde" (RJTJESP, LEX, 91/133).

O Supremo Tribunal Federal, também se orienta no mesmo sentido:

          "Desapropriação. Mata de preservação permanente. Indenizabilidade. As matas de preservação permanente são indenizáveis, visto que, embora proibida a derrubada pelo proprietário, persiste o seu valor econômico e ecológico"

O tema acima ementado, da lavra do Eminente Ministro Francisco Rezek, assinala o seguinte:

          "Hoje, talvez mais do que nunca, constitui despropósito pretender-se que o valor econômico da floresta, assentada sobre certa área expropriada, esteja resumido no seu potencial de corte para venda de madeira e corresponda, destarte, a zero quando proibido o corte pela legislação florestal. É certo que, neste caso, a primitiva intenção da empresa ora recorrida era abater árvores para comercializar-lhes a madeira, e não fruir da riqueza ecológica ou de qualquer das muitas outras formas de benefício que a propriedade de uma floresta importa consigo. Esta consideração subjetiva, contudo, não autoriza a entender que a interdição do desmatamento neutralizasse objetivamente o valor econômico da mata"(Revista dos Tribunais. 583/289).

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O Egrégio Superior Tribunal de Justiça também já decidiu a respeito do tema em exame:

          "Ao direito do Poder Público de instituir parques corresponde a obrigação de indenizar em respeito ao direito de propriedade, assegurado pela Constituição Federal. Há que se distinguir a simples limitação administrativa da supressão do direito de propriedade. A proibição de desmatamento e uso da floresta que cobre a propriedade é interdição de uso da propriedade, só possível com indenização prévia, justa e em dinheiro, com compensação pela perda total do direito de uso da propriedade e desaparecimento de seu valor econômico". (Res. n§ 19.630-0-SP, Rel. em. Ministro Garcia vieira, julgado em 19.8.92).

Do texto do arresto acima ementado, consta o seguinte ensinamento:

          "Como se vê, não se pode confundir as simples limitações previstas pela Lei N.º 4.771, de 15 de setembro de 1965 (Código Florestal), com a proibição de desmatamento e uso de uma floresta que cobre a propriedade porque isso seria "interdição de uso da propriedade", só possível com indenização de uso da propriedade", só possível com indenização prévia, justa e em dinheiro como compensação pela perda total do direito de uso da propriedade e desaparecimento de seu valor econômico. Sendo a propriedade dos recorrentes coberta de floresta, foi ela, declarada de preservação permanente, ficando seus legítimos proprietários proibidos de usá-la ou aliená-la. No caso, não se trata de limitação parcial de parte floresta, mas de total interdição de uso e de alienação da propriedade inteira. Indenizáveis não são só as florestas, mas também a terra nua (as matas de preservação permanente são indenizáveis)".

          Como uma luva, é o venerando (acórdão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário N.º 13.4297-8, j. 13.06.95, em que foi relator o Ministro Celso de Mello, in Revista dos Tribunais 723/146-156 e que está também na Lex - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - Volume 207 - Página 0133), que tem a seguinte Ementa:

          DIREITO DE PROPRIEDADE - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA - IMÓVEL RURAL ABRANGIDO PELA CRIAÇÃO DA RESERVA FLORESTAL - RESTRIÇÃO QUE AFETA O SEU CONTEÚDO ECONÔMICO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ÁREA PARA A EXTRAÇÃO DE MADEIRA - INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DEVIDA AO PROPRIETÁRIO - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 5º, XXII e 225, § 4º, DA CF.

EMENTA OFICIAL:- Incumbe ao Poder Público o dever constitucional de proteger a flora e de adotar as necessárias medidas que visem a coibir práticas lesivas ao equilíbrio ambiental. A proteção jurídica dispensada às coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que o dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das árvores nelas existentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena indenizabilidade das matas e revestimentos que recobrem as áreas dominiais privadas objeto de apossamento estatal ou sujeitas as restrições administrativas impostas pelo Poder Público. Precedentes. A circunstância de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lhe confere, só por si - considerando-se os princípios que tutelam, em nosso sistema normativos, o direito de propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenização compensatória ao particular, quando a atividade pública, decorrente do exercício de atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a válida exploração econômica do imóvel por seu proprietário. A norma inscrita no art. 225, § 4º, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5º, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as sua projeções, inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal. O preceito consubstanciado no art. 225, § 4º, da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental. A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5º, XXII). Essa proteção outorgada pela Lei Fundamental da República estende-se, na abrangência normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel particular afetado pela ação do poder Público esteja localizado em qualquer das áreas referidas no art. 225, § 4º, da Constituição. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração (CF, art. 225, caput).

No RELATÓRIO do MINISTRO CELSO DE MELLO é afirmada a semelhança entre o caso em debate e o que foi julgado:

          O Estado de São Paulo recorre extraordinariamente de decisão que, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, condenou essa pessoa estatal ao pagamento de indenização aos proprietários de imóvel rural abrangido por área destinada, por efeito de ato formal do Poder Público estadual, à criação de Estação Ecológica Juréia-Itatins. O acórdão ora impugnado ao negar provimento ao recurso deduzido pelo Estado de São Paulo, asseverou, verbis: "Inicialmente, deve ser examinada a primeira questão que emerge dos elementos contidos nestes autos, qual seja a da indenizabilidade ou não das matas que recobrem a área apossada pela Fazenda do Estado". O relator deste acórdão já teve a oportunidade de manifestar-se a respeito do problema, quando relatou outro julgado, como integrante da E. 16ª Câmara Civil, desta Corte (RJTJESP, v. 90/196), asseverando, então: "Ficou bem elucidado que indenizabilidade, na hipótese, transmudaria a mera restrição administrativa, consubstanciada na proibição de derrubada de mata, em verdadeiro confisco, gerando servidão pública de caráter negativo, o que é inadmissível. Isso porque, nada obstante aquela restrição, o certo é que o aproveitamento econômico dessa mata, com outras finalidades, não é vedado. É induvidoso, ademais, que a proteção dispensada pela lei a essas matas, no que concerne à sua preservação, reflete, diretamente, a utilidade de que se revestem, com evidente expressão econômica, que se acrescenta ao valor da terra nua. Daí, ser iniludível que a terra que possua esse acessório (art. 43, inc. I, do CC) terá um valor bem maior do que aquelas outras que não o ostentem, pelo que, inquestionavelmente, se impõe a respectiva indenização, na hipótese de ocorrer o ato expropriatório".

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Apenas e em síntese, pode-se asseverar que, da análise do Código Florestal, feita com todo o cuidado pela sentença, depreende-se que os autores jamais poderiam abater todas as árvores ao mesmo tempo, ainda que em zona de inclinação inferior a 25 graus, só podendo fazê-lo na base de 50%, sendo obrigados a manter íntegra a outra metade. Não podendo cortar toda a vegetação, mas, apenas, metade dela, é óbvio que seu lucro não seria nunca total, isto é, correspondente à totalidade das matas, auferindo, tão-somente, o referente a 50%, no máximo. Por todos esses motivos é mantido o valor indenizatório contido na sentença (...).

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A afirmativa da ré impugnante, no sentido de a nova Constituição da República, ao tratar da proteção ambiental, ter introduzido profundas alterações no direito positivo, de tal forma que proclamou a inexigibilidade de qualquer indenização pelos atos administrativos de intervenção na propriedade privada com objetivos ecológicos, na verdade não encontra ressonância na própria Lei Maior, a qual, como suas antecessoras, continua a dar proteção ao direito de propriedade, atendida a sua função social e, nos casos de desapropriação, resguardada a justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos constitucionalmente (incs. XXII, XXIII e XXIV). E a citação do art. 225, de seu § 1º, inc. VIII, e de seu § 4º, para justificar que as terras situadas na Serra do Mar, por constituírem patrimônio nacional, não podem ser indenizadas, é inócua e sem fundamento, pois que tais preceitos não dizem, em absoluto, tal coisa, bastando, para que assim se conclua, a simples leitura dos respectivos trechos. Realmente, depois de afirmar, em seu caput, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, prescreve o citado art. 225, em seu parágrafo único e inc. VII, que incumbe ao Poder Público, para assegurar a efetividade desse direito, "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade". E, em seu § 4º dispõe que "A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Matogrossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso de recursos naturais". Ora, com todo o respeito, não se vê como tirar dos dispositivos supra a ilação extraída pela ré, para assegurar que as terras localizadas na Serra do Mar não podem ser indenizadas, em caso de desapropriação ou de apossamento administrativo. Dessa maneira, os argumentos já utilizados no item 1º, deste Julgado, quando vigente a anterior Constituição, permanecem válidos e íntegros à luz da nova Lei Magna". Inconformado com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, sustenta o ora recorrente, em síntese, que: "Trata-se de ação ordinária de indenização, fundada na alegação de prejuízos que teriam sido infligidos ao imóvel descrito na inicial por ter sido transformado em reserva florestal. O imóvel em foco se localiza em Zona Costeira, cuidando-se da Mata Atlântica, parte integrante da Serra do Mar. O v. acórdão recorrido rejeitou a defesa da recorrente segundo a qual as restrições impostas ao imóvel dos recorridos, consubstanciam mera limitação administrativa, em decorrência do disposto pelo art. 225, seus incisos e parágrafos da CF. Consignou o v. acórdão que o novo texto constitucional não ampara o entendimento da recorrente, permanecendo válidos os mesmos argumentos existentes ao tempo da Constituição anterior! Isto é, para o v. acórdão é inócuo (sic) o conteúdo do art. 225, especialmente seu § 4º! Assim decidindo, o v. acórdão recorrido obviamente, contrariou dispositivo constitucional, segundo se passa a demonstrar.

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De seu texto cristalino se insere que a Mata Atlântica e a Serra do Mar, são bens de uso comum do povo, constituindo patrimônio nacional, cuja utilização obedecerá as limitações impostas pela lei ordinária, inclusive e sobretudo, quanto ao uso dos recursos naturais.

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As terras descritas na inicial situam-se na Serra do Mar, constituindo parte da Mata Atlântica. São portanto, patrimônio nacional, classificados como bem de uso comum do povo, totalmente indisponíveis, isto é, fora do comércio.

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A propriedade deve exercer função social. Desmatar, na Serra do Mar, constitui atividade flagrantemente anti-social. Logo, o direito de propriedade, na Serra do Mar, nasce e se exerce com o impedimento à atividade de desmatar. Ou, por outra, a restrição ao desmate é inerente a esse direito. É a única interpretação dos incisos XXII e XXIII do art. 5º da CF que os harmoniza com o art. 225, seus incisos e parágrafos, da mesma Carta Magna, em especial o § 4º. Com efeito, não se pode extrair do art. 225, § 4º, a conclusão de que o legislador constituinte extinguiu o direito de propriedade, na Serra do mar.

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A recorrente reafirma sua tese de que o art. 225, seus incisos e parágrafos da CF não extinguiu o direito de propriedade na Serra do Mar. Apenas instituiu limitação administrativa em virtude da qual esse direito, naquela região e nas demais contempladas, é restrito, exercendo-se na observância das limitações constantes de lei ordinária. Tais limitações administrativas, sem embargo de sua amplitude, não ensejam qualquer indenização, até porque o direito de propriedade, na Serra do mar, já nasceu assim, diminuto, descabendo exigir indenização a pretexto de que ele não enseja maior atividade". O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da i. Subprocuradoria-Geral, Dra. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA TAMER, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do presente recurso, em parecer assim ementado, verbis: "Ação de indenização - Reserva florestal na Serra do Mar - Patrimônio Nacional. Artigo 225, § 4º, da CF/88. Parecer pelo provimento do recurso". É o relatório.

Do erudito VOTO do MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator) é destacado que:

          Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local que condenou o ora recorrente a indenizar os proprietários de imóvel rural afetado, em sua essência econômica, por atos do Poder Público estadual, dos quais derivou a criação da Estação Ecológica Juréia-Itatins. O Tribunal a quo, tendo presente a circunstância de que a exploração econômica do imóvel em questão resultou inviabilizada pelos atos estaduais de instituição da Estação Ecológica Juréia-Itatins - e ante a conseqüente impossibilidade de os proprietários continuarem a utilizar a área rural para a extração de madeira - proclamou a obrigação estatal de proceder à reparação civil do dano patrimonial causado diretamente pela atividade do Poder Público. Os ora recorridos são proprietários de um imóvel situado no Município e Comarca de Iguape. Com a edição da Lei paulista 5.649/87, e como já salientado, criou-se, nos Municípios de Peruíbe, Iguape, Miracatu e Itariri, a Estação Ecológica Juréia-Itatins, destinada a assegurar a integridade dos ecossistemas e das Fauna e Flora existentes na área territorial em questão. Esse imóvel, abrangido pela área de preservação ecológica, sofreu graves restrições de ordem jurídico-administrativa que simplesmente inviabilizaram a exploração econômica, por seus titulares, dos recursos naturais nele existentes. A maior evidência do claro esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade em causa reside na circunstância de que os ora recorridos, pretendendo implantar cultura de cacau com aproveitamento dos recursos naturais existentes na área - consoante recomendações constantes de estudo de viabilidade econômica que fizeram realizar - foram obstados na implementação e execução desse projeto por efeito de formal recusa administrativa manifestada pelo Coordenador Estadual da Pesquisa de Recursos Naturais. Essa autoridade administrativa indeferiu o pedido de remoção parcial da cobertura vegetal existente no imóvel dos recorridos precisamente pelo fato de essa área achar-se abrangida pela Estação Ecológica da Juréia-Itatins. Com tal deliberação administrativa, frustrou-se, por completo, a possibilidade da adequada exploração econômica dos recursos naturais existentes na propriedade dos ora recorridos. O eg. TJSP, ao manter a sentença que condenou o Estado de São Paulo a ressarcir os prejuízos causados aos ora recorridos, deixou consignado, em acórdão de que foi relator o e. Desembargador MARIZ DE OLIVEIRA, que verbis: "Inicialmente, deve ser examinada a primeira questão que emerge dos elementos contidos nestes autos, qual seja a da indenizabilidade ou não das matas que recobrem a área apossada pela Fazenda do Estado. O relator deste acórdão já teve a oportunidade de manifestar-se a respeito do problema, quando relatou outro julgado, como integrante da E. 16ª Câmara Civil, desta Corte (RJTJESP, v. 90/196), asseverando, então: "Ficou bem elucidado que a indenizabilidade, na hipótese, transmudaria a mera restrição administrativa, consubstanciada na proibição de derrubada de mata, em verdadeiro confisco, gerando servidão pública de caráter negativo, o que é inadmissível. Isso porque, nada obstante aquela restrição, o certo é que o aproveitamento econômico dessa mata, com outras finalidades, não é vedado. É induvidoso, ademais, que a proteção dispensada pela lei a essas matas, no que concerne à sua preservação, reflete, diretamente, a utilidade de que se revestem, com evidente expressão econômica, que se acrescenta ao valor da terra nua. Daí, ser iniludível que a terra que possua esse acessório (art. 43, inc. I, do CC) terá um valor bem maior do que aquelas que não o ostentem, pelo que, inquestionavelmente, se impõe a respectiva indenização, na hipótese de ocorrer o ato expropriatório". No Decisório em questão, foram feitas referências a outros arestos proferidos nesta Casa de Justiça, todos seguindo a mesma orientação. Assim, por exemplo, o da 10ª Câmara Civil, prolatado nos Embargos Infringentes 29.066-2/SP, do qual foi relator o e. Desembargador CARLOS ORTIZ, hoje com assento nesta 12ª Câmara. Também aqueles relatados pelo i. Desembargador ÁLVARO LAZZARINI (Ap. Cível 63.491 e RT 522/151). A eles são acrescidos os aludidos neste processo, igualmente na esteira da diretriz jurisprudencial acima indicada.

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Apenas e em síntese, pode-se asseverar que, da análise do Código Florestal, feita com todo o cuidado pela sentença, depreende-se que os autores jamais poderiam abater todas as árvores ao mesmo tempo, ainda que em zona de inclinação inferior a 25 graus, só podendo fazê-lo na base de 50%, sendo obrigados a manter íntegra a outra metade. Não podendo cortar toda a vegetação, mas, apenas, metade dela, é óbvio que seu lucro não seria nunca total, isto é, correspondente à totalidade das matas, auferindo, tão-somente, o referente a 50%, no máximo. Por todos esses motivos é mantido o valor indenizatório contido na sentença (...).

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A afirmativa da ré impugnante, no sentido de a nova Constituição da República, ao tratar da proteção ambiental, ter introduzido profundas alterações no direito positivo, de tal forma que proclamou a inexigibilidade de qualquer indenização pelos atos administrativos de intervenção na propriedade privada com objetivos ecológicos, na verdade não encontra ressonância na própria Lei Maior, a qual, como suas antecessoras, continua a dar proteção ao direito de propriedade, atendida a sua função social e, nos casos de desapropriação, resguardada a justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos constitucionalmente (incs. XXII, XXIII e XXIV). E a citação do art. 225, de seu § 1º, inc. VIII, e de seu § 4º, para justificar que as terras situadas na Serra do mar, por constituírem patrimônio nacional, não podem ser indenizadas, é inócua e sem fundamento, pois que tais preceitos não dizem, em absoluto, tal coisa, bastando, para que assim se conclua, a simples leitura dos respectivos trechos. Realmente, depois de afirmar, em seu caput, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, prescreve o citado art. 225, em seu parágrafo único e inc. VII, que incumbe ao Poder Público, para assegurar a efetividade desse direito, "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade". E, em seu § 4º, dispõe que "A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Matogrossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive ao uso dos recursos naturais". Ora, com todo o respeito, não se vê como tirar dos dispositivos supra a ilação extraída pela ré, para asseverar que as terras localizadas na Serra do Mar não podem ser indenizadas, em caso de desapropriação ou de apossamento administrativo. Dessa maneira, os argumentos já utilizados no item 1º, deste julgado, quando vigente a anterior Constituição, permanecem válidos e íntegros à luz da nova Lei Magna". Tenho por incensurável o pronunciamento jurisdicional questionado na presente sede recursal extraordinária. Entendo que o dever constitucional que incumbe ao Poder Público de proteger a flora e de adotar as medidas que visem a coibir práticas lesivas ao equilíbrio ambiental não exonera o estado da obrigação de indenizar os proprietários cujos imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica, pelas limitações impostas pela Administração Pública. Na realidade, atos de desapropriação, ou de apossamento administrativo, ou, como na espécie, de imposição de restrições ditadas pela lei e por atos de índole administrativa obrigam o Estado a ressarcir os prejuízos que se originem da atividade pública, quando esta importar - como no caso efetivamente importou - em esvaziamento do conteúdo econômico do direito de propriedade. A proteção jurídica dispensada às coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que os titulares destas venham a promover, dentro dos limites autorizados pelo próprio Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das árvores nelas existentes. E foi, precisamente, o que reconheceu o acórdão ora recorrido, que proclamou, com inteira fidelidade à garantia constitucional que protege o direito de propriedade, a plena indenizabilidade das matas que recobrem áreas dominiais privadas objeto de apossamento estatal ou sujeitas a restrições administrativas impostas pelo Poder Público. "(...) a indenizabilidade, na hipótese, transmudaria a mera restrição administrativa, consubstanciada na proibição de derrubada de mata, em verdadeiro confisco, gerando servidão pública de caráter negativo, o que é inadmissível. Isso porque, nada obstante aquela restrição, o certo é que o aproveitamento econômico dessa mata, com outras finalidades, não é vedado. É induvidoso, ademais, que a proteção dispensada pela lei a essas matas, no que concerne à sua preservação, reflete, diretamente, a utilidade de que se revestem, com evidente expressão econômica, que se acrescenta ao valor da terra nua. Daí, ser iniludível que a terra que possua esse acessório (art. 43, inc. I, do CC) terá um valor bem maior do que aquelas outras que não o ostentam, pelo que, inquestionavelmente, se impõe a respectiva indenização, na hipótese de ocorrer o ato expropriatório". O acórdão impugnado na presente sede recursal extraordinariamente ajusta-se, no ponto, à jurisprudência do STF que, em sucessivos pronunciamentos, firmou orientação no sentido de reconhecer, sempre em obséquio ao postulado constitucional que tutela o direito de propriedade, a plena ressarcibilidade dos prejuízos materiais decorrentes das limitações administrativas que, por efeito causal direto, impeçam - tal como no caso ocorreu - a atividade econômica do particular, inibido de explorar o corte de madeiras na área sujeita à sua titularidade dominial. A circunstância de o Código Florestal (Lei 4.771/65) definir como bens de interesse comum tanto as florestas existentes no território nacional quanto as demais formas úteis de vegetação que revestem as áreas por elas ocupadas não impede que se reconheça a obrigação de o Poder Público indenizar o proprietário do solo naquelas hipóteses em que as limitações administrativas, suprimindo ou reduzindo a possibilidade de exploração dos recursos naturais da terra, venham a virtualmente esterilizar, em seu conteúdo essencial, o direito de propriedade. Daí por que, e como já precedentemente enfatizado, não há como aceitar, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 108/1314, relator Ministro FRANCISCO REZEK), o reconhecimento de que as coberturas florestais e os revestimentos vegetais qualifiquem-se como fatores economicamente neutros na definição do justo valor da indenização patrimonial devida pelo Estado. Não se pode desconhecer que a cobertura florestal que reveste os imóveis possui indiscutivelmente expressão econômica, impondo ao poder público, em conseqüência, sempre que da atividade administrativa resultar afetada a possibilidade de exploração racional das matas, o dever de indenizar o dominus quanto ao valor patrimonial por estas representado (RT 431/141, RT 583/278, RT 590/106 e RT 591/96). A circunstância de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lhe confere, só por si - considerando-se os princípios que, em nosso sistema normativo, tutelam o direito de propriedade - a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenização patrimonial ao particular, quando a atividade pública, decorrente do exercício de atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a válida e racional exploração econômica do imóvel por seu proprietário. Daí o pronunciamento irrepreensível do TJSP nesta matéria, acentuando que "Não se nega ao Estado o direito de constituir reservas florestais em seu território. Deve negar-se, todavia, o poder de constituí-las gratuitamente, à custa da propriedade particular de alguns proprietários" (RT 522/151). O Estado de São Paulo, sustenta, ainda, a partir das regras inscritas no art. 225, § 1º, inc. VII, e 4º, da Carta Política, que o novo ordenamento constitucional promulgado em 1988, introduziu profundas alterações no sistema de direito positivo brasileiro, consagrando a inexigibilidade de qualquer indenização pelos atos administrativos de intervenção estatal na esfera dominial privada, desde que, praticados com finalidade de proteção ambiental, venham a incidir em imóveis situados na Serra do Mar. Não assiste, também neste ponto, qualquer razão ao recorrente, eis que o acolhimento da tese ora sustentada implicaria virtual nulificação do direito de propriedade, com todas as graves conseqüências jurídicas que desse fato adviriam. Os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Política traduzem a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas. Essa prerrogativa consiste no recolhimento de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todos os que compõem o grupo social (CELSO LAFER, A reconstrução dos Direitos Humanos, págs. 131-132, 1988, Companhia das Letras). A proteção da flora e a conseqüente vedação de práticas que coloquem em risco a sua função ecológica projetam-se como formas instrumentais destinadas a conferir efetividade ao direito em questão. O dever constitucionalmente incumbe ao Poder público de fazer respeitar a integridade do patrimônio ambiental não o dispensa, contudo, quando necessária a intervenção administrativa na esfera privada, de ressarcir os prejuízos materiais que, derivando de eventual esvazionamento do conteúdo econômico do direito de propriedade, afetem a situação jurídica de terceiros. É certo que a Serra do Mar - local em que situado o imóvel pertencente aos ora recorridos - constitui patrimônio nacional, devendo a sua utilização fazer-se, na forma da lei, consoante prescreve o art. 225, § 4º da Carta Política, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, notadamente quanto ao uso dos recursos naturais. A norma constitucional em questão, além de não haver operado em favor do Poder Público qualquer transmissão dominial dos imóveis localizados nas áreas nela referidas, também não impede, desde que observadas as prescrições fixadas em lei e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental, a utilização, pelos particulares, dos recursos naturais existentes nos imóveis sujeitos ao domínio privado, não obstante estejam estes situados na Serra do Mar, ou na Floresta Amazônica brasileira, ou na Mata Atlântica, ou no Pantanal Mato-Grossense, ou, ainda, na Zona Costeira. Cumpre ter presente, bem por isso, o sempre douto magistério expendido pelo Prof. MIGUEL REALE sobre a matéria em questão (Temas de Direito Positivo, págs. 216-223, 1992, RT), verbis: "§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. Da leitura desse dispositivo legal depreende-se desde logo que a Assembléia Nacional Constituinte declarou que: 1) entre outras, a Mata Atlântica é um "patrimônio nacional"; 2) cuja utilização econômica não é proibida, mas realizável na forma da lei; 3) respeitadas condições que assegurem a preservação do meio ambiente; 4) e salvaguardado o uso dos recursos naturais. Cada um desses mandamentos, e todos em seu conjunto, permitem-nos compreender em sua real significação e plenitude qual o objetivo social que se visa atingir, como condição de preservação do "meio ambiente", título do Capítulo VI do Título VIII de nossa Carta Magna relativo à ordem social.

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Não creio que o termo "patrimônio nacional", no invocado § 4º, seja empregado em sentido jurídico importando na supressão das propriedades privadas existentes, antes de 5 de outubro de 1988, na gigantesca área coberta pelas Florestas Amazônica, do Pantanal, etc.

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Demonstração inconcussa de que é simplesmente cerebrina a interpretação oferecida (...), encontrámo-la no art. 20 que enumera taxativamente os bens da união, fazendo-o de maneira minuciosa e precisa. Se há expressa referência, v.g; a "terrenos de marinha e seus acrescidos", aos "potenciais de energia hidráulica", ou aos "recursos minerais, inclusive do subsolo", nenhuma referência é feita às florestas de que trata o § 4º do art. 225, sinal de que pertencem à União tão-somente as florestas que cobrem as terras de sua propriedade. A expressão "patrimônio nacional", empregada no § 4º do art. 225 da Constituição Federal, tem sentido figurado, não significando, absolutamente, que as áreas particulares abrangidas pelas florestas e matas nele enumeradas tenham sido convertidas em bens públicos da União ...". A análise do conteúdo normativo constante do preceito inscrito no art. 225, § 4º, da Carta Federal, de outro lado, permite constatar que, nele, inexiste qualquer regra que, revestida de eficácia exonerativa, desobrigue o Estado de indenizar os particulares em situações específicas de danos patrimoniais causalmente imputáveis à atividade do Poder Público em sede de tutela ambiental. É de ter presente, neste ponto, que, sendo de índole comum o direito à preservação da integridade ambiental, não se pode impor apenas aos proprietários de áreas localizadas na Serra do Mar - que venham a sofrer as conseqüências derivadas das limitações administrativas incidentes sobre os seus imóveis - os ônus concernentes à concretização, pelo Estado, de seu dever jurídico-social de velar pela conservação, em benefício de todos, de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por tal razão, as normas inscritas no art. 225 da Constituição há de ser interpretadas de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que proclamada pelo art. 5º, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal. Sendo assim - e tal como destacou o Ministério Público Federal em douto parecer da i. Subprocuradoria-Geral da República, Dra. ANADYR DE MENDONÇA RODRIGUES, em causa onde se controvertia sobre o mesmo tema (RE 140.224-SP) -, impõe-se ter presente, na análise da matéria em discussão, que, verbis: "De fato, é indiscutível que, como alega o Recorrente, a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII, da CF) e que o art. 225, § 4º, da Carta Magna dispôs: "A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais". Afigura-se correto sustentar, no entanto, que tais disposições constitucionais hão de merecer aplicação harmônica com outra garantia, também instituída pela Lei Maior, qual seja aquela inserta em seu art. 5º, XXII: "é garantido o direito de propriedade": Bem por isso, o custo, que acarretam a outorga de função social à propriedade particular e a instituição de zonas de preservação ambiental, deve ser distribuído igualmente entre todos os beneficiários - a comunidade em geral -, com respeito ao direito de propriedade, do mesmo modo resguardado pelo texto constitucional". A obrigação imposta ao Poder Público de conferir efetividade ao direito dos grupos sociais ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, muito embora de extração constitucional, não pode ser invocada pela Administração Pública como causa de exoneração do seu dever de indenizar aqueles que, como os ora recorridos, expondo-se à ação desenvolvida pelo Governo na defesa do patrimônio ambiental, venham a sofrer prejuízos materiais de ordem econômica resultante da criação, pelo Estado, de reservas florestais. A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5º, XXII). Essa proteção outorgada pela Lei Fundamental da República estende-se, na abrangência normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel particular afetado pela ação do Poder Público esteja localizado em qualquer das áreas referidas no art. 225, § 4º, da Constituição. Impende ressaltar, portanto, que o Poder Público ficará sujeito a indenizar o proprietário do bem atingido pela instituição da reserva florestal, se, em decorrência de sua ação administrativa, o dominus vier a sofrer prejuízos de ordem patrimonial. A instituição de reserva florestal - com as conseqüentes limitações de ordem administrativa dela decorrentes - e desde que as restrições estatais se revelem prejudiciais ao imóvel abrangido pela área de proteção ambiental, não pode justificar a recusa do Estado ao pagamento de justa compensação patrimonial pelos danos resultantes do esvaziamento econômico ou da depreciação do valor econômico do bem. A criação de reservas florestais, como instrumento de preservação do meio ambiente, ainda que motivada pela inafastável função social que se revela inerente à propriedade, não pode e nem deve ser vista como efeito de uma ação administrativa arbitrária ou inconseqüente. Pelo contrário, a ação do Poder Público, no domínio da proteção ecológica, há de ser compreendida como um meio essencial à tutela de valores maiores, de transcendência social, destinados a favorecer, em última análise, os superiores interesses da própria coletividade. Essa asserção - ao menos enquanto subsistir o sistema consagrado em nosso texto constitucional - impõe que se repudie qualquer solução que, tal como a preconizada pelo Estado ora recorrente, importe em negação ou em injusto sacrifício do direito de propriedade. Sendo assim, a criação de reservas florestais e a inclusão, nelas, de imóveis sujeitos à esfera dominial privada não podem revestir-se de caráter confiscatório, impondo-se reconhecer, em conseqüência, mas essencialmente em obséquio ao princípio constitucional que tutela o direito de propriedade, o dever estatal de proceder a uma necessária e justa compensação reparatória dos danos ocasionados. Impende ressaltar, bem por isso, que a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais têm sempre enfatizado que a instituição de limitações administrativas, quando incidam sobre as diversas faculdades jurídicas em que se pluraliza o domínio, comprometendo e afetando a própria substância econômica do direito de propriedade, impõe ao poder estatal a ineliminável obrigação de indenizar o proprietário do bem atingido pela ação do Poder Público. Esse entendimento tem prevalecido, por exemplo, quando se analisam as conseqüências eventualmente lesivas à propriedade privada decorrentes da utilização estatal do instituto jurídico-constitucional do tombamento (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, pág. 363, item 35, 4ª ed; 1993, Malheiros; RUY CIRNE LIMA, Revista de Direito Público, v. 5/26; JOSÉ CRETELLA JR; Tratado do Domínio Público, pág. 451, item 208, 1984, Forense; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, pág. 485, 17ª ed; 1992, Malheiros; DIÓGENES GASPARINI, Direito Administrativo, pág. 298, 1989, Saraiva; PINTO FERREIRA, Comentários à Constituição Brasileira, v. 7.172, 1995, Saraiva; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Ação Civil Pública e Tombamento, pág. 68, 1986, RT; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, pág. 114, 1990, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, pág. 200, item 6, 2ª ed; 1995, Malheiros; FERNANDO ANDRADE OLIVEIRA, Limitações Administrativas à Propriedade Privada Imobiliária, pág. 236, item 32.1, 1982, Forense; CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, RDA 65/315; CARLOS MEDEIROS SILVA, RDA 67/248). Impõe-se registrar, finalmente, a absoluta soberania do pronunciamento jurisdicional impugnado nesta sede recursal extraordinária, no ponto em que examinou a matéria de fato subjacente às conclusões que levaram o Tribunal a quo a proferir o acórdão em questão, reconhecendo a ocorrência de sensível esvazionamento econômico do direito de propriedade dos particulares ora recorridos. Essa circunstância - que assume indiscutível relevo de ordem jurídico-processual - impede que ase insinue, na via do apelo extremo, qualquer ensaio de rediscussão em torno das premissas fáticas em que se apoiou a decisão emanada do TJSP (Súmula 279/STF). Sendo assim, e tendo presentes as razões que venho de expor, não conheço do presente recurso. É o meu voto. (acórdão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário N.º 13.4297-8, j. 13.06.95, em que foi relator o Ministro Celso de Mello, in Revista dos Tribunais 723/146-156 e que está também na Lex - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - Volume 207 - Página 0133).

Fartíssima Jurisprudência embasa o princípio e entesta com a solução encontrada pela digna e culta Magistrado a quo conforme julgado da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no acórdão unânime, do Recurso Especial N.º 39.842-8-São Paulo, julgado em 11 de maio de 1994, em que foi Relator o Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, que decidiu:

          "O poder Público pode criar Parques (art. 5º, Lei 4.771/65), ficando resguardado o direito de propriedade, com a conseqüente reparação patrimonial, quando ilegalmente afetado. As limitações administrativas, quando superadas pela ocupação permanente, vedando o uso, gozo e livre disposição da propriedade, desnaturam-se conceitualmente, materializando verdadeira desapropriação. Impõe-se, então, a obrigação indenizatória justa e em dinheiro, espacando marcarado ´confisco´.

2. Indenizabilidade de toda a áea compreendida na reserva, como compensação pelo desaparecimento do direito de uso e gozo, afetando o seu valor econômico.

3. Os juros compensatórios destinam-se a ressarcir, no caso, pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, constituindo solução pretoriana para cobrir os lucros cessantes, como parcela indossociável da indenização, ressarcindo o impedimento de usufruição dos frutos derivados do bem.

Integrando, pois, a indenização reparando o que proprietário deixou de lucrar. Assim, descabe cumular os juros compensatórios com lucros cessantes.

4. A incidência e contagem dos juros compensatórios e moratórios estão delineadas nas Súmulas 12, 69 e 70 - COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (in Diário da Justiça da União, Seção 1, N.º 101, de 30 de maio de 1994, 1ª coluna, página 13.455).

Ver julgados, ainda, no venerando acórdão emanado da Primeira Turma (DJ, 06.05.1996), do Superior Tribunal de Justiça, no RECURSO ESPECIAL N. 78.477 - SP (95.0056761-0), julgado em 28 de março de 1996 (data do julgamento), em que foi Relator: Exmo. Sr. Ministro César Asfor Rocha (In Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, Editora Lex - Volume 85 - Página 155); acórdão unânime da Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na apelação N.º 50.917, j. 14.03.96, em que foi relator o Desembargador João José Schaefer, In Jurisprudência Catarinense 75/164-169); Revista dos Tribunais, volume 431, volume 141. Mais recentemente, com as mesmas palavras do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a subscreveu em acórdão unânime da Primeira Câmara Cível, em 8 de fevereiro de 1983, na Apelação Cível N.º 28.745-1-São Paulo, em que foi Relator o Desembargador Galvão Coelho, citado por Hely Lopes Meirelles, na Revista dos Tribunais, volume 600, página 17.

Seabra Fagundes, em parecer sobre

          "Responsabilidade do Estado - Indenização por retardada decisão administrada", quando afirma que "o não fezer o que deve ser feito por força de lei é tão violador do princípio da legalidade quanto fazer aquilo que a lei proíbe", para ajuntar, mais adiante, que, "quando a inércia da Administração acarreta prejuízo ponderável para o administrado, dá lugar à reparação".

Orientação semelhante temos na doutrina estrangeira.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou claramente no sentido de que

          "não pode a Prefeitura, por tempo indeterminado, congelar a propriedade".

Assim também a União ou o Estado não pode interditar indefinitivamente o uso normal da propriedade.

De igual modo prelecionam:

          "Los derechos particulares y las ventajas de los miembros del Estado tienen que posponerse a los derechos y debees necesaios al fomento del bién común, cuando entre ellos existe una contradicción real.

Sin embargo, el Estado queda obligado a indemnizar a aquellos cuyos derechos particulares y ventajas se ha visto precisado a sacrificar al bién de la comunicad" Conforme Ermest Forsthoff (in Tratado de Derecho Administrativo, tradução espanhola, 1968, página 429).

Emilio Fernández Vazquez enfatiza que:

          Se trata pues, de cargas reales impuestas por la ley a la propiedad privada, sea por el uso y la utilidad de un bien comprendido en el dominio público de una colectividad pública, sea com miras a un interés especial en una colectividad pública o en una institución administrativa determinada. La servidumbre restringe no tanto el derecho de propiedad cuanto la exclusividad de él; las facultades comprendidas en este derecho no se suspenden sino que se las divide entre el propietario y el titular de la servidumbre. La servidumbre administrativa puede ser considerada como una carga real que grava el fundo, pero conviene puntualizar que no es verdaderamente el fundo el que debesuportar tal carga sino la persona poseedora de él; la servidumbre, cualquiera que sea su forma, se concreta en determinadas obligaciones que gravan a ciertas personas. De aquí que la servidumbre administrativa implique necesariamente la existencia de un fundo, pero también y necesariamente la de una persona que suporte ciertas restricciones a su actividad, en relación o en función de ese fundo. Se trata de una función real, que pesa sobre un bien ajeno, en la cual es indiferente la individualidad de su titular; la cosa aparece siempre en primer plano, precisamente en razón de la indiferencia señalada, y también porque, en definitiva, es la cosa o con motivo de la cosa como una persona se ve colocada en situación de hacer, de no hacer o de sufrir. De esta manera, la servidumbre implica la constitución de una obligación real sobre un bien anejo por razones de utilidad pública, de utilidad general (in Dicionario de Derecho Público, pp. 705/706).

Conforme Rafael Bielsa, o impedimento da exploração econômica da propriedade,

          "Ante la pevalencia del Derecho Público sobre el privado, la indemnizaciónsatisface la egla de potección constitucional de la propriedad, que se esulve en la protección del patrimonio, ya se trate de expropiación, ya se trate de propiedad" (in Restriccciones y Servidumbres Administrativas, página 67). No mesmo sentido: Renato Alessi (in Instituciones de Derecho Administrativo, tradução espanhola, páginas 489 e 490); André Grisel (in Droit Administratif Suisse, página 405); Maurice Vauthier (in Précis de Droit Administratif de La Belgique, 3ª edição, volume II, página 701).

O Próprio articulista afirma esta diferença substancial, quando proclama que

O modelo clássico de limitação se perfaz, grosso modo, na ordem jurídico-positiva imposta a bens, pessoas ou atividades, restringindo o exercício pleno e ilimitado de direitos garantidos por essa mesma ordem, quando tais restrições sejam de efetivo interesse da coletividade, que se beneficiará muito mais do novo status quo relativamente à situação anterior à instituição da limitação.

O fundamento do poder de polícia, que lastreia principiologicamente a limitação administrativa, é a Supremacia do Interesse Público. Seu limite, a lei. Suas premissas sociais são encontradas no estudo da política, sociologia e antropologia, tema largo e que não será aprofundado no presente estudo, neste senso multidisciplinar.

E por ser tradução da vontade coletiva, é a lei que serve de meio e de limite para a consecução da limitação administrativa. A lei traz em si o escopo de corresponder ao anseio popular, que, através de seus representantes, indica quais são seus soberanos interesses (não obstantes os desvios de legitimidade política que ocorrem no processo legislativo...). O uso do poder regulamentar ou do poder normativo (Di Pietro) apenas servem de instrumento para a execução de preceitos legais, não podendo este institutos inovar na ordem jurídica, já que no Brasil não se aceita a figura do "decreto autônomo".

Em geral, a doutrina assim conceitua a limitação administrativa:

          "Toda imposição do Estado de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização"
(in GASPARINI, Diógenes. "Direito administrativo". 3.ed. - São Paulo : Saraiva, 1993).

E, mais,

          "As limitações podem, portanto, ser definidas como medidas de caráter geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social"
(in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito administrativo". 8. Ed. - São Paulo - : Atlas, 1997).

E, ainda,

          "Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social"
(in MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito administrativo brasileiro". 22. ed. - São Paulo : Malheiros, 1997)

Ora, se o próprio articulista em seu brilhante trabalho entende que não é a Limitação Administrativa onerosa, pelos degraus que cria em sua escada bem articulada, como então afirmar que ela é indenizável.

É por não se tratar de uma mera limitação e – sim - de uma restrição administrativa, totalmente, diferentes e diversos os Institutos de Direito Administrativo.

Em seu Direito Administrativo (5ª edição, pág. 588), depois de dar alguns exemplos de limitações administrativas, o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte de área florestada em cada propriedade rural, adverte Hely Lopes Meirelles:

          "Mas se o impedimento da construção ou do desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso de propriedade e, nesse caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar".

"Limitações administrativas são, por exemplo, o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso da propriedade e, nesse caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem".

Diógenes Gasparini sustenta igualmente que

          "a limitação administrativa não pode promover o aniquilamento da propriedade, isto é, a total impossibilidade de sua adequada utilização econômica" (Direito Administrativo, pág. 294, Editora Saraiva, 1989).

Para que se configurasse a desapropriação da área, necessário seria que, com a restrição ao direito de construir, ficasse privado o proprietário do exercício integral dos poderes do domínio. E com tal não ocorre no caso vertente, inexiste a pretendida contrariedade à norma contida no art. 524, do Código Civil Brasileiro.

A este respeito já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

          "DIREITO DE CONSTRUIR. Alegação de que o indeferimento de diretrizes para a implantação, no imóvel, de um conjunto habitacional, visto estar o imóvel situado em Zona Especial, onde se acha proibida a construção de residências, envolve apossamento indireto, obrigando, pois, à indenização.

Improcedência da argüição, portanto, na hipótese, caracterizou-se simplesmente, a imposição de limites normais ao direito de construir, sem ofensa ao direito de propriedade". (Agravo de Instrumento nº 71.112, 2ª Turma, Relator MINISTRO LEITÃO DE ABREU - In Revista dos Tribunais de Justiça 85/851).

Como se vê, não se pode confundir a limitação administrativa para preservação, por exemplo, de fundo de vale prevista na Lei 6.766/79, art. 4º, III, que obriga a reserva de uma faixa non edificandi de quinze metros de cada lado das águas correntes, com a interdição de uso da propriedade.

A propriedade margeada por um rio, foi parte dela, aproximadamente 25%, declarada de preservação de fundo de vale, ficando seu proprietário, apenas com restrição quanto a edificações naquela faixa, podendo entretanto ser utilizada para construções de clubes ecológicos e áreas de recreação, sem construções volumosas. Trata-se de limitação parcial, onde não foi proibido o uso e a alienação.

Aqui, há uma mera limitação que não cabe qualquer recomposição patrimonial.

Neste sentido já decidiu o II Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Paraná:

          "DIREITO DE CONSTRUIR. Loteamento e conjunto residencial. Área non edificandi. Zona Especial. Fundo de vale. Limitação administrativa. Imposição de limites e restrições normais ao direito de construir. Inexistência de apossamento administrativo. Indenização não devida. Ação de desapropriação indireta improcedente. Embargos infringentes desacolhidos.

A imposição de limites normais ao direito de construir não ofende o direito de propriedade e nem envolve apossamento indireto". (Embargos Infringentes nº 1/88, Apelação Cível nº 1.287).

E, ainda,

          "Ação ordinária por desapropriação indireta. Restrições ao direito de construir. Conjunto habitacional. Vedação administrativa da pretensão. Zona especial. Fundo de vale. Sentença proclamando a procedência da ação. Apelação e reexame necessário a que se dá provimento. Inexistência de apossamento administrativo. Imposição de limites e restrições normais ao direito de construir. Direito de propriedade não violado e não ofendido. Improcedência da ação". (In Remessa Necessária e Apelação Cível nº 752/86 da Comarca de Curitiba, 4ª Vara da Fazenda Pública, Apelação Cível nº 5.164, 1ª Câmara Cível, Relator DESEMBARGADOR OTO SPONHOLZ).

Explica Hely Lopes Meirelles, em "Direito de Construir", Ed. RT, SP, 1983, 4ª ed., p. 134:

          "A indenização da servidão administrativa abrange unicamente os efetivos prejuízos ocasionados à propriedade serviente, com o serviço nela realizado e sua manutenção. Não se indeniza o imóvel, que continua no domínio e posse do particular, mas tão-somente os danos a ele causados com a implantação do serviço público a que se destinou a servidão. Se a servidão não causou prejuízo econômico à propriedade particular, o Poder Público nada terá que indenizar".

Na servidão administrativa, não se perde a propriedade, apenas onera-se esse bem com um uso público. Assim, não há porque indenizar a propriedade e sim os prejuízos causados pelo uso. A jurisprudência tem, todavia, determinado a indenização parcial da terra pela depreciação que sofreu, em razão da restrição.

A servidão administrativa, conforme explica Hely Lopes Meirelles,

          "é um ônus real de uso, imposto especificamente pela Administração a determinados imóveis particulares, para possibilitar a realização de obras e serviços públicos" ("Direito Administrativo Brasileiro", Ed. RT, 13ª ed., 1987, p. 523).

A instituição da servidão administrativa pode ser por acordo. Acordo este que não é feito, necessariamente, por instrumento público: "As servidões públicas", ensina Cretella Júnior,

          "instituem-se por ato administrativo ou contratual, com intervenção do proprietário, e por fatos entre os quais se admitem a acessão e a prescrição aquisitiva" ("Comentários às Leis da Desapropriação", Ed. José Bushatsky, 1976, 2ª ed., p. 507).

Para que se obrigue a Administração Pública a indenizar é necessário que ocorra: a) a existência de um prejuízo para o bem afetado com a servidão administrativo. b.) Se este inexistir, ou seja irrelevante economicamente, não se dará a indenização.

          As servidões administrativas ou públicas não se confundem, como já foi antes enfatizado, com as servidões civis de Direito Privado, nem com as limitações administrativas de Direito Público, nem com as desapropriações.

Vejamos os caracteres distintivos desses institutos. A servidão civil é direito real de um prédio particular sobre outro, com finalidade de serventia privada uti singuli; a servidão administrativa é uma restrição administrativa, que ocasiona um ônus ou pessoal ou real do Poder Público sobre a propriedade particular, com finalidade de serventia pública - publicae utilitatis.

A limitação administrativa é uma restrição pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo Poder Público ao exercício de direitos individuais, em benefício da coletividade. É o caso das limitações formalizadas no sentido de dirigir o exercício da propriedade, mediante regulamentos ou normas, ordenando a forma do uso e do exercício dos bens, o tipo e as dimensões das construções. Não se trata de restrições cominadas a indivíduos determinados. Atingem indistintamente uma coletividade toda e vêm expressamente discriminadas em lei. Nesta classe, destacam-se as servidões marginais aos rios públicos, as de trânsito sobre as margens dos rios não navegáveis, as que se impõem ao redor dos aeroportos, as militares, as constituídas sobre os prédios vizinhos aos bens pertencentes ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Em todas elas existe o fundo dominante, que pode ser o rio, o aeroporto, a fortificação com a afetação a um fim público, que determinam o ônus real sobre o prédio serviente.

Como se afirmou, a servidão administrativa é um ônus de uso, que decorre de não uso, que limita ou afasta o gozo do bem pelo seu titular, imposto - especificamente - pela Administração Pública a determinados bens ou direitos de entes particulares, para possibilitar a realização de obras e serviços públicos, ou para preservar um bem cultural, ou de outra natureza.

Há Atos Administrativo, como o da restrição à edificação além de certa altura (gabarito), decorrente do Código de Posturas Municipais é não está situado no campo da servidão administrativa e caracteriza-se como uma limitação administrativa ao direito de construir. Essa mesma proibição, limitando o direito de uso e de gozo, para se edificar acima de uma determinada altura, para preservar a segurança dos pousos e das decolagens das aeronaves tem uma conotação diversa.

Esta limitação de altura, decorrente do Código Brasileiro do Ar, é uma restrição caracterizando-se como uma servidão administrativa .

A obrigação de suportar a passagem de fios de energia elétrica de alta tensão, sobre determinadas propriedades privadas, como serviço público, é uma restrição administrativa, porque onera diretamente os imóveis particulares com uma serventia pública. Porém, será limitação administrativa dos fios de energia elétrica que servem uma propriedade, para a abastecer de luz e de força.

Se ambos os Atos Administrativos estão limitando o uso e o gozo, qual é o critério de se situar um como limitação e o outro como servidão ?

Qual a razão lógica para uma (decorrente do Código Brasileiro do Ar) é indenizável e a outra (decorrente do Código de Posturas) não ?

Ambas, impõem uma obrigação de não fazer.

Numa, o beneficiado é a comunidade, noutro, o beneficiário é o titular do bem.

A servidão administrativa impõe um ônus de suportar que não se faça, em benefício de uma coletividade distante. A linha que invade um bem para o abastecer de energia elétrica impõe uma limitação administrativa, impedindo que se abstenha de usar e gozar plenamente sob este, destina-se servir a propriedade de energia, não se constitui numa servidão administrativa, por força de que há uma benesse para o bem jurídico que é atingido. Aquela, incide sobre a propriedade (direito real) ou sobre a posse (direito pessoal) em benefício da comunidade, sem qualquer retribuição para o bem, pois o titular não se pode abastecer da linha de alta tensão; esta, incide sobre a propriedade (ônus real) ou posse (ônus pessoal), mas há uma vantagem que é pedida e desejada pelo titular do bem.

Não se confunde a servidão administrativa com a desapropriação integral do bem, esta, retira a propriedade do particular, ao passo que aquela conserva a propriedade com o particular, mas lhe impõe o ônus de suportar um uso público. O que não impede porém de se expropriar todo o bem se o prejuízo gerado pela afetação esvaziou, integralmente, o aproveitamento econômico deste.

Na desapropriação, despoja-se o proprietário do domínio (a posse e a propriedade) e, por isso mesmo, indeniza-se o bem atingindo, enquanto que na servidão administrativa, mantém-se o bem com o particular, mas onera-se parte desse bem com um uso público e, por esta razão, indeniza-se o prejuízo (não a integralidade do bem) que este uso, pelo Poder Público, venha a causar ao titular do bem privado. Se este uso público acarretar dano ao bem serviente, indeniza-se este dano; se não acarretar, nada há que indenizar.

Vê-se, portanto, que na desapropriação indeniza-se sempre; na servidão administrativa, nem sempre e só ocorre quando haja efetivo prejuízo demonstrado objetivamente.

Este, como já se disse antes, em decorrência do esvaziamento econômico do bem, pode ser indenizado integralmente, se a afetação ocasionar um prejuízo total, que impeça o seu uso para o fim que está direcionado. Exemplo, está no caso de lote urbano, afetado por Ato Administrativo non ædificandi que torne imprestável para receber construção.

Como a destinação regular (óbvia) deste é receber edificação, ocorre o seu esvaziamentos econômico (integral) que impõe a desapropriação decorrente da afetação. A desapropriação impõe-se quando há necessidade de retirar a propriedade do particular para uma obra ou serviço público, ou para uma destinação de interesse social; a servidão justifica-se quando essas mesmas obras ou serviços públicos ou essa atividade de interesse social puderem ser feitas sem se retirar a propriedade do particular.

Assim, por exemplo, para se instalar uma estação de tratamento de água em terreno particular há necessidade de desapropriação da área a ser ocupada com esse equipamento público, mas para a passagem de aqueduto subterrâneo pela mesma propriedade pode não haver necessidade de desapropriação (total), bastando a simples instituição da servidão administrativa, com a só indenização dos danos que a construção do aqueduto causar, momentaneamente, à mesma propriedade. Idêntica situação pode ocorrer com a passagem de fios elétricos, ou telefônicos e com outros serviços públicos que não inutilizam a propriedade particular, nem impedem sua normal fruição pelo titular do domínio, o que aconselha a servidão administrativa (menos onerosa para o Poder Público) em lugar da desapropriação.

A restrição administrativa é o gênero.

A limitação administrativa e a servidão administrativa são espécies da restrição administrativa.

A limitação administrativa é imposição de caráter geral, ou para uma região, ou para ser observada por toda a comunidade. É gravame que todos têm que suportar. São elas estabelecidas em normas esparsas que se encontram no Ordenamento Normativo.

As restrições para servir um determinado bem não têm o caráter de generalidade. Pontuam-se estas, por uma especificidade e só atingem alguns bens jurídicos que passam a sofrer redução no uso e no gozo do bem, numa gradação, que pode, até, tornar imprestável, economicamente, a utilização deste.

A passagem de uma canalização de adutora de água só atinge alguns imóveis, ainda que esta água venha a servir o titular da propriedade atingida pela restrição.

A restrição no subsolo para que possibilite a passagem de uma linha de trens subterrâneas (metro), tem a mesma característica. Estas, não se assemelham às limitações ao direito de usar e de gozar o bem que não são indenizáveis, embora estejam estas limitações situadas no campo da servidão administrativa. (1)

Se houve no bem afetado a implantação de um loteamento concretizado, com planta aprovada, ocorrendo a afetação nas áreas institucionais, não há que se falar em indenização.

Porém, se esta (afetação) ocorrer lotes já vendidos, ou compromissados, ou mesmos aqueles que não vendidos e que a limitação irá atingir estes, impondo a eles um total ou parcial sacrifício, na medida em que a vedação torne impróprio o imóvel ao uso a que se destine, há um prejuízo objetivo e o titular do bem está legitimado a defender o preço, ou a exigir a prestação jurisdicional. Nesse sentido, o sacrifício suportado é diverso dos demais e, para o caso específico de atingir lotes, se entenderá existente um particular sacrifício (prejuízo), não condizente com o caráter de generalidade da limitação. Aí, então, indenizável. Isto porque

          Não há se confundir a situação de loteamento já implantado, que não modifica o teor das conclusões. A despeito da implantação, mantidas as áreas reservadas, sobre o plano restante e o sacrifício suportado é geral, idêntico àquele sofrido por proprietários de glebas que não se destinam a loteamentos, mas que têm, por igual, uma destinação econômica em suas áreas a serem reservadas (2)

A inindenizibilidade, porém, é uma excessão, que confirma a regra geral, de ser o titular do bem jurídico legitimado a obter a indenização, quando o benefício seja restrito a parte dos bens. Porém, há casos que fogem a regra específica, quando esteja ausente um prejuízo objetivo. São as servidões administrativas sempre indenizáveis, por representarem um prejuízo e a cada caso cumpre se fazer um cotejamento da gradação da quantificação, dada a variada gama de hipótese que reflexionam nos ônus que são suportados pelos titulares dos bens jurídicos afetados, indo esta de zero a cem por cento, o que exige, nestes casos a desapropriação.

Esta afirmação deve, porém, ser ressalvada, pois nem sempre ocorre essa regra, pela pouca relevância econômica que tem algumas formas; em muitos casos é inindenizável pela pouca relevância econômica e a extensão dessa indenização é sempre o prejuízo que a implantação da servidão para servir uma obra pública determinada, ou em benefício de um jurídico qualquer, sempre em favor da sociedade, ocasiona ao bem atingido pelo ato de império.

A indenização não será da propriedade, entendendo o sentido do termo não no aspecto do domínio e, sim, no sentido de um bem jurídico, ou de um direito, mas sim dos danos ou prejuízos que o uso dessa propriedade pelo Poder Público efetivamente causar ao bem serviente. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar. Só o exame específico de cada caso particular poderá indicar se haverá ou não prejuízos a compor na servidão administrativa que vier a ser instituída. A afirmação de que as servidões administrativas independem de inscrição no registro imobiliário, sob o fundamento de que sua eficácia resulta diretamente dos atos de instituição, nem sempre é correta. Como todo ônus real, a servidão administrativa não se efetiva com a inscrição no registro competente. Ela existe, ainda que não ocorra o registro. Este, só se faz necessário para conhecimento e validade erga omnes, o que é confirmado pela Lei de Registros Públicos. (3) Esta, abrangendo, obviamente, as civis e as administrativas, aparentes ou não. Para as servidões administrativas de aqueduto bem como para a realização de obras hidráulicas, transporte e distribuição de energia elétrica, o Código de Águas (4) disciplina o respectivo processo, criando uma ação especialíssima, editou normas para sua instituição.  (5) Para a exploração das riquezas minerais em geral e para o petróleo em especial, o Código de Mineração  (6) e o Código do Petróleo (7) admitem expressa ou implicitamente a servidão administrativa, paralelamente à desapropriação para exploração dessas riquezas do subsolo.

Outras servidões administrativas podem ser instituídas em benefício de quaisquer obras, ou para preservar o meio ambiente, ou uma obra de autoria de um determinado arquiteto, ou de um escritor, ou móveis que serviram a um renomado político, ou serviços públicos federais, estaduais ou municipais, bem como de suas autarquias, fundações públicas, entidades paraestatais e concessionários de serviços de utilidade pública, visto que a destinação desse instituto é, exatamente, propiciar a utilização da propriedade particular para uma serventia pública sem desintegrar o domínio privado.

Finalmente, merece menção a servidão administrativa das faixas marginais das águas públicas internas - rios e lagos - denominadas terrenos reservados. (8) É uma servidão pública ex lege, de caráter geral e de origem histórica remota, que se destina à tração a sirga das embarcações fluviais do passado.

Hoje, remanesce como simples servidão administrativa de passagem para o policiamento das águas. essa servidão, como as demais, não retira a propriedade do particular, nem lhe tolhe a normal utilização das terras e dos produtos do subsolo nas faixas marginais reservadas; veda, apenas, as construções que possam impedir o trânsito das autoridades incumbidas da fiscalização dos rios e lagos.

Em caso de a Administração precisar desses terrenos marginais para obras ou serviços públicos que impeçam sua utilização pelos proprietários particulares, impõe-se sua desapropriação, pois que a simples servidão administrativa de trânsito não autoriza o Poder Público ou seus delegados a impedir totalmente o uso dessas terras ribeirinhas, que são do domínio privado.

As implantações de barragens deslocam os terrenos ou áreas reservadas e

          A ocupação, com águas, dos terrenos reservados, pertencentes à União, cria nova fixa lindeira que passa a integrar o patrimônio da União Federal, impondo-se a indenização do expropriado. (9)

Quem adquire terras banhadas por cursos d´água adquire a propriedade até o limite das águas, embora gravada com uma servidão administrativa de passagem, nas faixas marginais de quinze ou dez metros (ou sete braças craveiras, como diz a Norma do Império), conforme se trate, respectivamente, de correntes navegáveis ou não navegáveis. A afetação do bem faz-se por Ato Administrativo e a instituição da servidão administrativa ou pública faz-se por acordo administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão. (10) Claro está que só se aplica o processo expropriatório no que couber à servidão administrativa.

A indenização não será da propriedade, mas sim dos danos ou prejuízos que o uso dessa propriedade pelo Poder Público efetivamente causar ao imóvel serviente. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar, que poderá ser a totalidade da propriedade e todas as benfeitorias – como é o caso da preservação de matas naturais.

Só o exame específico de cada caso particular poderá indicar se haverá ou não prejuízos a compor na servidão administrativa que vier a ser instituída.

Embora inicogitáveis, de pouca importância econômica, algumas servidões administrativas, pelas suas características não se indenizam. Poucas são as hipótese de servidão que não se mensuram os prejuízos. Não porque não sejam indenizáveis. Sempre o serão. Mas, a proposição de ação judicial para obter indenização não traz um benefício econômico que justifique a requisição da prestação jurisdicional pelo Estado. O caso é que, em muitas vezes, o prejuízo a ser indenizado é tão ínfimo, tão inexpressivo economicamente e será inincompensável ao proprietário do bem jurídico atingido pelo ato administrativo, movimentar a máquina do Estado para a fixação de uma irrisória quantia.

É o caso, por exemplo, entre muitas, da servidão administrativa que existe ao se fixar uma placa indicativa de uma via pública num prédio de propriedade particular. A fixação do número do prédio numa via pública para a sua indicação e identificação. Constituem servidões que são implantadas em benefício dos passantes porém não se conhece de que algum titular desse bem jurídico afetado tenha promovido a ação judicial para haver o prejuízo.

As restrições ao direito de usar o bem que se constituem nas limitações administrativas não se confundem, com as servidões administrativas, como já se disse acima. Elas (limitações administrativas), convém se enfatizar, ainda que seja redundante a afirmação, são de ordem geral, ao passo que a servidão administrativa, ou servidão pública, decorrem da proibição do exercício de um determinado direito (de construir, áreas non ædificandi; autoriza a construir até uma determinada altura, para a instalação de linhas de transmissões de energia elétrica de alta tensão ou outra; impede de desmatar, para preservar coberturas vegetais; impossibilita a implantação de fundações profundas nos locais onde passam linhas de transportes subterrâneos; limita que se transponha os encanamentos das adutoras e dos oleodutos e tantas outras modalidade de restrição).

Daí, porque as servidões administrativas apresentam dificuldades que não admitem generalidades e estas são sempre perigosas, para o Jurista sopesar quando se trata de Ato Administrativo que exige a recomposição patrimonial e quando não. São especificados os bens atingidos, precisamente, os afetados pelo impedimento do direito de usar, de fluir ou de gozar do bem da vida. Nos exemplos citados há uma restrição que impede o uso do bem para beneficiar uma obra pública determinada, ou para melhorar o padrão de vida da comunidade.

Num esforço para melhor delimitar os campos, da indenizibilidade, de inindenizibilidade, e da ausência de prejuízo embora indenizável, temos que, na limitação administrativa, é gênero da restrição e é de caráter geral, há uma compensação entre o bem jurídico e a sua utilização, ainda que parcial, não gera um prejuízo real ao bem jurídico que é atingido e não objetiva atender a obra pública ou a um bem jurídico determinado.

O benefício é da comunidade e, ao mesmo tempo, privilegia-se o titular do bem. São, entre muitos exemplos, pinçando-se ao acaso, sem se esgotar a pesquisa, os recuos da frente e os laterais, decorrentes das posturas municipais (trazem um benefício patrimonial, estético e aformoseamento da propriedade particular e um benefício de ordem geral para a coletividade que tem a cidade melhor arejada e ensolarada). Todos têm que suportar essa restrição de uso.

O raciocínio pode resultar de uma exata inteligência, sobre a própria natureza da limitação administrativa, com o corolário de se extrair a razão de sua indenizibilidade ou de se a negar. Com efeito, a limitação administrativa deve ter um caráter geral, no sentido de que é dirigida às posições indeterminadas do domínio. (11)

Daí é que decorre a razão de sua gratuidade. Um fundamento jurídico-filosófico de solidariedade se estabelece, através da idéia de que todos os que compõem o grupo social têm o dever de suportar um sacrifício gratuito, em favor da coletividade, compensando-se que o componente deste (grupo social), por seu lado tem um benefício direto. Se esse sacrifício deixa de ser geral, para ser particular, por transgressão a um direito subjetivo, dá-se a servidão administrativa, que é indenizável. (12)

Alessi ressalta, também, em contraposição à idéia de sacrifício geral a lesão ao interesse particular e ao caso irrecusável o ressarcimento.(13)

A esse mesmo título, Bielsa, em ensinamento que se amolda ao debate, adverte que se a limitação administrativa restringe "

          el uso y goce normal de la cosa, a punto de afectar la plenitud de ese derecho ... entonces la mera restricción deja de ser tal, para convertirse en servidumbre".(14)

À luz desses conceitos, destarte, é que se apura a indenizibilidade, porém a questão não é tão simples e faz-se necessário aprofundar mais os temas para se estabelecer diferenciações dos casos que são e não geram prejuízos. Os exemplos sempre esclarecem melhor esta dificuldade que tem o Jurista de saber quando ocorre uma e outra situação, é o que busquei esclarecer, com algumas considerações, que evidentemente não abalam o trabalho do nobre advogado e professor, que tem brilho próprio e é preciso na sua conclusão, com as restrições acima.

NOTAS

          (1) - A Lei nº 6.766, de 10 de dezembro de 1979, cria servidões administrativas, que não se indenizam, por se tratarem de áreas institucionais que o loteador é obrigado a atender por imposição do artigo 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistema de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba, ressalvado o disposto no § 1º deste artigo;

II - os lotes terão área mínima de 125m2 (cento e vinte e cinco metros quadrados) e frente mínima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislação estadual ou municipal determinar maiores exigências, ou quando o loteamento se destinar a urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes;

III - ao longo das águas correntes dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, ser obrigatória a reserva de uma faixa "no ædificandi" de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;

IV - as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local.

§ 1º A percentagem de áreas públicas prevista no inciso I deste artigo não poderá ser inferior a 35 % (trinta e cinco por cento) da gleba, salvo nos loteamentos destinados ao uso industrial cujos lotes forem maiores do que 15.000 m² (quinze mil metros quadrados), caso em que a percentagem poderá ser reduzida.

§ 2º Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura, saúde, lazer e similares.

          (2) - Revista De Direito Administrativo vol. 121, páginas 303/304.

          (3) - pelo art. 168, I, "f", da nova Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), impõe inscrição para as "servidões em geral".

          (4) - Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934.

          (5) - Ver os arts. 117 a 138 e 151 a 154, do Decreto Federal n- 24.643/34 e o Decreto nº 35.851, de 16 de junho de 1954,

          (6) - Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967.

          (7) - Decreto-Lei nº 3.236, de 7 de maio de 1941, complementado pela Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953.

          (8) Código de Águas, artigos 11, 12 e 14. Lei Imperial nº 1.507, de 26 de setembro de 1867.

          (9) - Acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal, da Terceira Região, na Apelação Cível nº 89.03.04985-3-SP, julgada em 15 de março de 1994, em que foi Relator o Juiz Fauzi Achoa, in Diário da Justiça da União, Seção 2, nº 74, de 20 de abril de 1994, 2º coluna, página 17.378.

          (10) - à semelhança do decreto de utilidade pública para a desapropriação. A própria lei geral da desapropriação - Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 - admite a constituição de servidões "mediante indenização na forma desta lei" (artigo 40).

          (11) - Conforme conceito de Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, página 140)

          (12) - Confome Ernst Forsthoff, Tratado de derecho administrativo, p. 451, Madri, 1958.

          (13) - Principii di diritto amministrativo, II/571.

          (14) - Derecho administrativo, III/384.