SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. A IMPORTÂNCIA DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA NA DELIMITAÇÃO DO DANO MORAL 3. A PERDA DO SENTIDO DO QUE SE ENTENDE POR DANO MORAL: ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DE SEU CONCEITO LEVADO A JUÍZO 3.1. O CRÔNICO PROBLEMA DA DEFINIÇÃO DO DANO MORAL 3.2. A NECESSIDADE DE SE DELIMITAR O ENTENDIMENTO DE DANO MORAL: FIXAÇÃO DE SEU CONCEITO 4. CONCLUSÃO
1. INTRODUÇÃO
Nos pedidos levados diariamente ao Poder Judiciário, cada vez mais encontram-se aqueles relativos à condenação da outra parte no pagamento de indenização por danos morais injustamente causados ao demandante.
Não é à toa que a questão do dano moral se mostra atualmente bastante tormentosa no meio jurídico, pois muitos são os pedidos que, de fato, não encontram a devida pertinência, mostrando meros casos de aborrecimento típicos do cotidiano.
Como bem expressa Antonio Jeová Santos (2003, p. 17) em apresentação ao seu livro, "em vez de falar em ‘indústria do dano moral’, talvez seja o caso de compreender que o brasileiro não mais está aceitando pacificamente os agravos causadores de mortificação anímica".
Diante desta triste constatação, de que os pedidos iniciais estão entupidos de requerimento para pagamento de indenização por danos morais, faz-se necessário uma melhor clarificação do que venha a ser realmente dano moral.
2. A IMPORTÂNCIA DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA NA DELIMITAÇÃO DO DANO MORAL
Em solo pátrio, não se vislumbra legislação específica diretamente voltada para o assunto do dano moral. O que se tem são normas e preceitos mais genéricos que regulamentam questões sobre a proteção da honra, imagem, privacidade, nome e intimidade. Porém, não há leis próprias no sentido de conceder definição para o que seja o dano moral, ou até mesmo fornecer elementos, critérios e demais subsídios ao intérprete do direito para, por exemplo, como se proceder na fixação do quantum indenizatório nos pedidos deferidos de condenação por danos morais.
Talvez seja pelas peculiaridades que envolvem cada caso concreto, ou por desleixo do legislador mesmo, mas o certo é que, conforme analisa Antonio Lindbergh C. Montenegro (2001, p. 123), "o argumento da inconversibilidade da dor em dinheiro constitui, indubitavelmente, a razão principal porque, até hoje, as codificações se mostram tímidas e lacunosas no enfoque do dano moral".
A jurisprudência, assim, aparece como fonte de extrema relevância na solução de muitas das controvérsias envolvendo o dano moral (1). Como ressalta Maria I. Amarante (2001, p. 60), "a jurisprudência com o auxílio de normas constitucionais, construiu uma noção ampla, que serve de fundamento à proteção dos direitos da personalidade, que não são previstos especificamente em muitas legislações privadas, como no caso do direito à honra".
Hermes Zaneti Júnior (2007, p. 33 e 63-65), inclusive, destaca a força que a jurisprudência vem tendo em solo pátrio, colocando-a, ao lado da lei, como fonte primária do direito, principalmente em razão da fragilização do sistema codificado e da recepção mitigada do stare decisis no modelo brasileiro.
É o papel criativo da jurisprudência, com sua capacidade emancipatória, que deve ser relevado pelo intérprete do direito, de modo a não tornar estanques assuntos que acabam não sendo regulamentados pelo legislador na mesma medida em que se desenvolvem as relações sociais. Isto porque, de fato, o direito é dinâmico e histórico, produto da razão humana, sendo, portanto, objeto cultural, que deve estar próximo das realidades e anseios sociais.
É claro que em tempos passados, como estudou Antonio Montenegro, os juízes pátrios entendiam – erroneamente – que o dano moral só seria de fato indenizável se interferisse no patrimônio do lesado (vale conferir os julgados trazidos pelo autor em sua obra aqui referenciada, mais especificamente no rodapé da página 125). Contudo, com o passar dos anos a jurisprudência tem conseguido alcançar papel cada vez mais brilhante no que toca à problemática em relevo.
Clayton Reis também compreende a relevante atuação dos magistrados na questão do dano moral, utilizando-se de experiência própria, sentido de eqüidade, bom senso e arrojo, ante a ausência de elementos concretos para fixação de valores indenizatórios, bem como a inexistência de critérios e padrões para aferir o dano moral (REIS, 1998, p. 103 e 123). Sílvio de Salvo Venosa, citando o autor acima, anota que "a atividade judicante do magistrado há de ser a de um escultor, preocupado em dar contornos à sua obra jurídica, de forma a amoldar-se às exigências da sociedade e sobretudo da sua consciência" (VENOSA, 2004, p. 253).
Sobre a relevante função do intérprete do direito no caso da reparação do dano moral, Maria Helena Diniz, citada pelo professor Clayton Reis, analisa o seguinte:
Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não-econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos (REIS, 1998, p. 94).
No que tange a essa inexistência de elementos legais a serem seguidos pelos intérpretes do direito na fixação do quantum indenizatório, já houve em trâmite no Congresso Nacional Projeto de Lei do Senado nº 150/1999, que pretendia limitar os valores indenizatórios por dano moral dentro de certas faixas. A natureza da ofensa – leve, média ou grave – era o critério a ser seguido pelo juiz, concedendo a quantia de até vinte mil reais no caso de ofensa leve; de vinte mil a noventa mil reais, no caso de ofensa média; e noventa mil a cento e oitenta mil reais quando se tratar de ofensa de natureza grave.
O Projeto de Lei, no entanto, foi arquivado em fevereiro de 2007. Porém, logo já se percebia os problemas que poderiam ocorrer caso o projeto tivesse sido convertido em lei, principalmente em relação à desvalorização da moeda, sendo nefasta essa tentativa de colocar valor certo para indenizações, e à ineficácia da decisão quando se tratar de caso onde se discute valores de grande vulto (nesse sentido: VENOSA, 2004, p. 257).
Outra tentativa de legislação que envolve assunto relativo ao dano moral se deu com a promulgação da Lei nº 12.190, de 13 de janeiro de 2010, a qual busca regulamentar a concessão de indenização por dano moral às pessoas físicas com deficiência física decorrente do uso da talidomida. No entanto, é por demais específica somente a esse tipo de caso, qual seja, a deficiência física resultante deste tipo de medicamento sedativo (2).
Ao lado da contribuição valiosa dos Tribunais, a doutrina tem igualmente contribuído na questão do dano moral, buscando estabelecer definições e parâmetros para problemas enfrentados cotidianamente no Judiciário brasileiro.
Apenas a título de reconhecimento, segue exemplos de autores que tratam magistralmente sobre os direitos da personalidade e o problema do dano moral: Sergio Cavalieri Filho; Maria Helena Diniz; Carlos Roberto Gonçalves; Sílvio de Salvo Venosa; Yussef Said Cahali; Clayton Reis; Antonio Jeová Santos; e Maria Imaculada Amarante (a qual recentemente disponibilizou boa parte de sua obra em mídia eletrônica, no site do Jus Navigandi). Historicamente, há que se reconhecer o mérito de Pontes de Miranda; Teixeira de Freitas; Antônio Chaves; José de Aguiar Dias; Carlos Alberto Bittar; e Eduardo Espínola.
Por isso mesmo, deve-se conceder a devida importância tanto aos doutrinadores que cuidam sábia e criticamente do tema, quanto aos juízes e Tribunais, notadamente aqueles que enfrentam a questão à luz das peculiaridades do caso e consoante os preceitos máximos da Constituição, ante a falta de norma reguladora do dano moral.
3. A PERDA DO SENTIDO DO QUE SE ENTENDE POR DANO MORAL: ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DE SEU CONCEITO LEVADO A JUÍZO
3.1. O CRÔNICO PROBLEMA DA DEFINIÇÃO DO DANO MORAL
Como já elucidado, não se pode desconsiderar que a questão da definição do dano moral vem se tornando bastante tormentosa no meio jurídico.
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão posta em xeque era de saber se o dano moral deveria ou não ser indenizável. Yussef Said Cahali, assim, analisa que "o desabrochar tardio da reparabilidade do dano moral em nosso direito fez desenfrear uma demanda reprimida, que por vezes tem degenerado em excessos inaceitáveis, com exageros que podem comprometer a própria dignidade do instituto" (CAHALI, 2005, p. 20).
De acordo com Sergio Cavalieri Filho (2008, p. 79), o problema que agora se coloca em evidência, em se tratando de dano moral, "não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem, ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano material, mas, sim, o que venha a ser o próprio dano moral" (destacou-se).
Concomitantemente com tal pensamento, sustenta Antonio Lindbergh C. Montenegro (2001, p. 20-21) que a expressão "dano moral" já se mostra equivocada, pois, para o autor, tecnicamente, melhor seria a denominação "dano imaterial ou ideal" com o fim de caracterizar a ofensa aos direitos da personalidade (honra, liberdade, imagem, etc.). Todavia, claro está que é impossível fazer desaparecer o nome "dano moral" da literatura e do que venha a entender a sociedade (assim como o "cheque pré-datado", que na verdade é "pós-datado"), devendo, portanto, continuar a nomenclatura aqui exposta, representando, de qualquer modo, um dano extrapatrimonial com reflexos patrimoniais.
Não obstante a contribuição doutrinária e jurisprudencial, ocorre que há vários conceitos que tentam estabelecer o que venha caracterizar realmente o "dano moral". Todavia, grande parte das definições, sobretudo as mais tradicionais – por exemplo, dano moral como qualquer sofrimento não causado por perda pecuniária –, deve ser revista e reanalisada, primeiramente, à luz da Constituição Federal de 1988.
De fato, a dignidade da pessoa humana, erigida a fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF/88), e a proteção dada aos direitos fundamentais, como a honra, o nome, a intimidade, a liberdade, a imagem e a privacidade (estes últimos insculpidos no art. 5º, CF/88), devem nortear o começo de qualquer interpretação que se queira dar ao dano moral e o pedido de indenização deste.
Nesse momento, abre-se parênteses para ressaltar que a dignidade humana é tida como valor supremo, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais para que não se traduzam em meros enunciados programáticos (SILVA, 2008, p. 105). Cabe relevar que a relação dela com as normas de direitos fundamentais, consoante entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 103), não pode se caracterizar apenas como subsidiária destas, mas sim por uma substancial fundamentalidade, de modo que a violação de qualquer direito fundamental é também afronta à dignidade da pessoa humana.
É exatamente a partir do texto constitucional (novamente reitera-se: ante a falta de legislação específica) que se buscam balizas e contornos para a extensão do que venha a caracterizar o dano moral, notadamente com o reforço do princípio da supremacia da Constituição e com o recente fenômeno (diga-se, nem tão recente assim) da constitucionalização do ordenamento jurídico.
Decerto, também deve-se atentar ao fato de que, conforme ensina Antonio Jeová Santos (2003, p. 92), "é o resultado da violação do direito ligado ao bem protegido que faz emergir o dano moral". Ou seja,
[...] considerar que somente os direitos da personalidade dão ensejo ao dano ressarcível é aprisionar a conceituação do dano moral, dando-lhe visão restritiva e angusta. Existem direitos outros, no âmbito extrapatrimonial, que não são da personalidade mas que uma vez atingidos, ocasionam ruptura na tranqüilidade espiritual. Podem ser considerados, sob essa ótica, os direitos políticos, sociais e os decorrentes de laços familiares que, se houver detrimento, podem gerar um dano moral (SANTOS, 2003, p. 93).
Por isso mesmo, agasalhando a orientação do autor acima citado, passa-se à compreensão, como se verificará melhor adiante, de que o dano moral é a conseqüência de algum ato que não apenas seja violador dos direitos da personalidade insertos no art. 5º, CF/88, mas também poderá ser aquele que afronte direitos outros, tal como a integridade física (por exemplo, desfiguração do corpo).
Desse modo, justamente para evitar abusos por parte daqueles que sofreram supostamente a lesão, sobretudo em razão da prática corriqueira de se levar ao Judiciário qualquer caso de mero aborrecimento que faz parte do cotidiano dos cidadãos, evitando-se, ainda, a demanda maciça de ações e o emperramento no andamento razoável dos processos, é que se faz necessária a fixação do que se possa reputar como dano moral.
3.2. A NECESSIDADE DE SE DELIMITAR O ENTENDIMENTO DE DANO MORAL: FIXAÇÃO DE SEU CONCEITO
Enfim, a fixação de uma definição uníssona para o dano moral, embora tarefa árdua, é o primeiro passo para que não haja tantos pedidos iniciais de indenização por esse tipo de dano, pelos fatos mais diversos imaginados, com possibilidade de se estimular o enriquecimento ilícito ou a criação da chamada indústria do dano moral.
A preocupação central deste estudo, assim, é buscar trazer à baila, na concepção fornecida por julgados dos Tribunais pátrios e pela doutrina, a melhor definição do dano moral, especialmente para se evitar sua banalização.
Entende-se, primeiramente, que a quantia em favor do lesado não pode jamais servir como algo para promover o seu enriquecimento. O ordenamento jurídico jamais pode agasalhar essa atitude daqueles que buscam no Judiciário algo para se enriquecer indevidamente, como um trampolim financeiro.
Maria Helena Diniz (2003, p. 88-89) analisa essa questão da seguinte forma:
O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano (p. 88-89). [...] Assim, com o dinheiro, o lesado poderia abrandar sua dor, propiciando-se alguma distração ou bem-estar. O dinheiro não aparece, portanto, como a real correspondência equivalente, qualitativa ou quantitativamente, aos bens perdidos pelo lesado.
O dano moral, por sua vez, não pode corresponder ao mero incômodo ou desconforto vivenciado em situações nas quais o cidadão tem de suportar em razão do cotidiano (por exemplo, trânsito na volta do trabalho na cidade de São Paulo, ou aguardar na fila para atendimento com o gerente geral em estabelecimento bancário), mesmo que o lesado seja pessoa em que a suscetibilidade aflore com mais facilidade.
Não é toda e qualquer modificação no ânimo da pessoa que se pode reputar apta a ensejar condenação por danos morais, pois, se assim for, seria reduzir o instituto do dano moral à proteção de lesões triviais e, por via de conseqüência, fortalecer o nefasto enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Carlos Roberto Gonçalves compartilha do entendimento aqui perfilhado, ao destacar que "não se incluem na esfera do dano moral certas situações que, embora desagradáveis, mostram-se necessárias ao desempenho de determinadas atividades, como, por exemplo, o exame de malas e bagagens de passageiros na alfândega" (GONÇALVES, 2009. p. 361)
Venosa entende ser também importante a análise do critério objetivo do homem, qual seja, o bonus pater familias, para se poder concluir pela concessão do pleito indenizatório. Segundo ele:
O protesto indevido de um cheque, por exemplo, causará sensível dor moral a quem nunca sofreu essa experiência, mas será particularmente indiferente ao devedor contumaz. A dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social terão pesos e valores diversos, dependendo do tempo e do local onde os danos foram produzidos (VENOSA, 2004, p. 39)
O dano moral não pode ser simplesmente caracterizado pelo dano que uma pessoa sofre, direta ou indiretamente, no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos – definição esta, no entanto, que agasalha boa parte da doutrina tradicional, como o professor Limongi França, citado por Alexandre de Moraes (2010, p. 50).
Há que se compreender, reitera-se, que hoje o dano moral não pode mais ser definido dessa maneira, pelo simples fato de que, se assim for, qualquer desconforto ou incômodo sofrido pelo indivíduo servirá como fundamento apto à concessão da indenização pelos danos morais injustamente sofridos, causando, mesmo que inconseqüentemente, sua total banalização.
Sendo assim, a melhor definição encontrada na doutrina para o que venha ser realmente dano moral, em solo pátrio, vem do magistério de Sergio Cavalieri Filho, que estabelece o seguinte (2008, p. 83-84):
Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. [...] Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quanto tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém (destacou-se).
A jurisprudência pátria tende a caminhar no mesmo sentido, consoante se confere dos julgados abaixo:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CARTA DE COBRANÇA SEM DIZERES OFENSIVOS. DÍVIDA EM JUÍZO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO NÃO CONSUMADA. LIMINAR OBSERVADA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESACOLHIDO.
[...]
II - O envio de carta informando da possível inscrição do nome do destinatário nos cadastros de controle de crédito, sem dizeres ofensivos, cobrando dívida que, embora esteja em discussão judicial, restara vencida, não sustenta o pedido de indenização por danos morais, principalmente pelo fato de que a inscrição não se consumou.
III - No caso, de outro lado, não houve descumprimento de decisão judicial, uma vez sequer concretizada a inscrição.
IV - A indenização por dano moral não deve ser deferida por qualquer contrariedade, não se devendo estimular o enriquecimento indevido nem a chamada "indústria do dano moral" (STJ / REsp 504639/PB / Órgão julgador: Quarta Turma / Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira / Data do julgamento: 26/06/2003 / Data de publicação: 25/08/2003).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS - DESCUMPRIMENTO DO PACTO - INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.
1 - No que se refere à responsabilidade civil, são três os elementos caracterizadores, a saber: a conduta ativa ou omissiva do agente, o resultado lesivo e o nexo causal ligando os dois primeiros. Presentes estes pressupostos, considera-se um direito do lesado exigir uma reparação pecuniária pelo dano sofrido.
2 - In casu, não vislumbro a ocorrência de um abalo significativo, capaz de ensejar o dever de indenizar.
3 - Depreende-se dos autos que nenhum dano moral significativo foi suportado pelo apelante, traduzindo-se, o ocorrido, em transtornos e insatisfações superficiais, não ensejadoras do dano moral pleiteado.
4 - É pressuposto do dever de indenizar a ocorrência do dano. E os danos morais não foram provados, constituindo o fato mero transtorno do cotidiano, cuja repercussão ao dito "homem médio" não transcende à contrariedade, jamais podendo ser acolhido como ofensa a direito subjetivo legalmente tutelado. Se algum ilícito se configurou, este foi apenas no plano obrigacional.
5 - Não restou demonstrado nos autos que as conseqüências do desconto antecipado dos cheques abalou de forma tão significante o patrimônio moral do apelante, ressaltando-se que o mero desconforto e transtornos do cotidiano não configuram o dano moral indenizável.
6 - Recurso conhecido, mas desprovido (TJ/ES / Apelação Cível no processo 69030161520 / Órgão julgador: Segunda Câmara Cível / Relator: Manoel Alves Rabelo / Data de julgamento: 26/01/2010 / data de publicação: 13/04/2010).
APELAÇÃO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - BANCO - INFORMAÇÃO SOBRE CONTA CORRENTE - COMUNICAÇÃO FEITA SEM OBJEÇÃO DO CORRENTISTA - INFORMAÇÃO CORRETA - VEXAME - PROVA - PREQUESTIONAMENTO - ARTS. 7º, 32 E 64 DA LEI 7.357⁄85 - ARTS. 5º, INCS. V E IX, DA CR - IMPERTINÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação, que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrios em seu bem-estar. Não pelos fatos naturais do cotidiano.
2. [...] Pelos substratos fáticos acostados, não se quedou caracterizada a violação aos preceitos constitucionais ínsitos nos inc. V e IX, do art. 5º, da CR, eis que não restou provado lesão à imagem do autor. Aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. Não há que se asseverar a utilização da resposta na medida do agravo, visto que, o autor veio aos autos, na verdade, com supedâneo no inc. XXXV, do art. 5º, da CR, pleiteando a apreciação pelo Judiciário, a respeito da alegada violação ao seu direito, princípio constitucional da inafastabilidade, garantidor do acesso à justiça. [...] (TJ/ES / Processo 24970116760 / Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível / Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo / Data de julgamento: 20/10/2003 / Data da publicação: 17/12/2003).
Vislumbra-se, pelas ementas colacionadas, que o substrato fático trazido aos autos deve ser tal que justifique o deferimento do pedido de indenização por danos morais. Muitas vezes, todavia, não precisa o requerente demonstrar faticamente a lesão sofrida em sua honra, pois há casos e entendimentos de que o dano moral se justifica apenas pelo fato ocorrido (damnum in re ipsa), como, por exemplo, negativação indevida do nome de cliente no cadastro de restrição ao crédito (3).
Mas o que se pretende sublinhar aqui é que as peculiaridades que ilustram cada caso devem deixar claro que o fato causou realmente ao requerente um sentimento, uma dor ou humilhação que interfira intensamente em seu comportamento psicológico e provoque aflições e angústias que foge à normalidade.
Ante ao exposto, é perceptível certa dificuldade em enxergar um fato determinado e logo concluir que ele é apto a configurar a existência de dano moral quando ocorrido ou atingido, visto que a análise das circunstâncias in casu é que deve ser minuciosamente debruçada pelo intérprete quando do momento de se conceder o pleito indenizatório. Há situações, contudo, que na maior parte das vezes não passam de mero aborrecimento, como são os casos de tempo de espera em fila para atendimento em instituição financeira (4) e travamento de porta giratória de agência bancária (5)
Neste instante, já é de extrema valia ter clara a compreensão daquilo que não é dano moral, isto é, aquilo que não demonstra ser suficiente para ensejar o pedido de indenização por danos morais, como explicitou brilhantemente Cavalieri Filho. E nesse sentido deve caminhar a jurisprudência dos principais Tribunais do país.
