1. INTRODUÇÃO

O conceito de norma criminal não está adstrito às leis escritas. Procurarei demonstrar que as normas criminais coercitivas só podem ser aquelas objetivamente escritas. Não obstante, tentarei indicar os diversos sistemas participantes da sociedade, que são importantes para uma perfeita percepção da coercibilidade das normas criminais e, fundamentalmente, de seus fins.

Apresentarei, inicialmente, o conceito de norma jurídica, dizendo quais são seus elementos mínimos e as espécies concebidas pela doutrina, ocasião em que procurarei demonstrar que a única norma jurídica efetivamente existente é a incriminadora.

2. CONCEITO DE NORMA JURÍDICA E SEUS ELEMENTOS MÍNIMOS

2.1 Conceito zetético

Norma é regra, decorrendo de régua, de medida. Ela é o ponto central da análise jurídica, sendo que não está necessariamente em uma lei. No entanto, em matéria criminal, em face do princípio da legalidade, a norma jurídica incriminadora só poderá constar de lei em sentido estrito.

A sociedade vive repleta de normas, mas somente algumas figuram no plano de existência jurídica, visto que muitas são sociais, religiosas etc. Desse modo, nem todo fato que integra o plano de existência factual pertence ao plano de existência jurídica, visto que este é muito mais restrito. Mais ainda, nem todas normas jurídicas integram o campo do Direito Criminal.

Poderia definir norma jurídica como o faz De Plácido e Silva, in verbis:

"Derivado do latim norma, oriundo do grego gnorimus (esquadria, esquadro), dentro de seu sentido literal, é tomado na linguagem jurídica como regra, modelo paradigma, forma ou tudo que se estabelece em lei ou regulamento para servir a pauta ou padrão na maneira de agir.

Assim, a norma jurídica (praaeceptum jures) instituída em lei, vem citar a orientação a ser tomada em todos os atos jurídicos, impor os elementos de fundo ou de forma, que se tornam necessários, para que os atos se executem legitimamente. É o preceito de direito".1

Diz-se que Kelsen restringiu exageradamente o universo jurídico. No entanto, não se discutirá essa questão aqui, mas é oportuno destacar que sua posição "põe em relevo a importância da norma como um conceito central para a identificação do direito".2 A análise da norma, no entanto, deve ser profunda, como a de Tércio Sampaio, que nega-lhe caráter dogmático, in verbis:

"A questão sobre o que seja norma jurídica e se o direito pode ser concebido como um conjunto de normas não é dogmática, mas zetética. É uma questão aberta, típica da filosofia jurídica, que nos levaria a indagações infinitas, sobre pressupostos. Sendo uma questão zetética, ela não se fecha. As teorias filosóficas fornecem explicações sobre ela, mas o tema continua renovadamente em aberto: a norma é um comando ou um simples diretivo? Uma regra de organização? A sanção faz parte da sua constituição ou se trata de um elemento aleatório que apenas aparece quando a norma é violada?".3

O sentido kantiano de crítica é o que deve ser aqui empregado para a zetética. Para Kant, crítica é indagar, investigar, buscar conhecer etc. Assim o é com a norma jurídica, seu conceito não pode ser dogmático, mas zetético, ou seja, aquele que leva o pesquisador à busca do seu efetivo sentido.

Fazer distinção simplista entre norma jurídica e lei pode conduzir a equívocos irreparáveis. Com efeito, não se pode concordar com Fernando Capez, que afirma ser a norma aquilo "que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo".4 Sua posição, nesse aspecto, embora sem fundamentação jusfilosófica, é claramente jusnaturalista.5

Hoje, o Direito Criminal (DCrim) tem suas bases no funcionalismo, o qual não permite falar em alcançar o espírito da sociedade, que é transcendental. Não é possível conciliar o inconciliável, sendo inconcebível fazer operar verdadeira confusão entre ensinamentos tão diversos. Assim, ao citar Claus Roxin e Günther Jakobs, por coerência, deve-se atentar para a perspectiva que se apresenta, em função das bases jusfilosóficas de suas posições, a fim de não incorrer em erros crassos, consubstanciados na adoção de lições antagônicas como se elas pertencessem à mesma corrente de pensamento.6

2.2. Elementos mínimos

Pensar que um artigo de lei sempre encerra uma norma é equivocado. Dentro de um sistema jurídico, que é dinâmico, encontramos várias normas, que não corresponderão necessariamente à quantidade de artigos contidos nas normas escritas. A norma criminal se caracteriza por sua coercibilidade. Desse modo é adequada a proposição no sentido de que toda norma criminal contém uma sanção, podendo ser construída a seguinte fórmula:

• NP = Norma

• SFH = Suposto Fato Hipotético (descrição em abstrato da conduta proibida)

• P = Preceito (sanção)

Fala-se em preceito primário e em preceito secundário, decorrência das denominadas normas primárias e normas secundárias. O primeiro seria o SFH, enquanto o segundo seria P. No entanto, Hans Kelsen diverge dessa posição dizendo que P é o preceito primário e SFH o secundário.7. Falamos de nossa posição, em favor da denominação Direito Criminal, em desprestígio a Direito Penal, isso porque a pena é mero efeito do crime. Assim, seria razoável entendermos que o preceito primário seria o facti species (a descrição da hipótese juridicamente relevante). Ocorre que, diante de tudo que já foi exposto, é melhor entendermos a norma como um todo – um sistema dinâmico complexo – abandonando referida classificação, que não é rigorosa.

Não há como se enrijecer uma compreensão que não guarda razão de ser, uma vez que a descrição do fato injusto, assim como a coercibilidade para que as pessoas se conduzam de forma a não praticarem crimes, integram a norma, portanto, referidos aspectos merecem apreciação séria e sistêmica do jurista, atribuindo-lhes a importância merecida.8

Punir por punir é irracional. Caso o juiz verifique a total imprestabilidade da pena, isso diante de um fato concreto, deve deixar de impor a pena. Na verdade, devemos deixar de lado a velha lógica binária aristotélica, a qual enuncia: o crime tem como conseqüência a pena Þ logo, praticado o crime, haverá pena.

3. CLASSIFICAÇÃO

A classificação é importante, em face da necessidade de localização de topois – já o dissemos. De qualquer modo, muitas classificações e vários neologismos são prejudiciais, conforme sustentou Ferri:

Depois destas noções elementares, julgo inútil estorvo referir as prolixas indagações e as diversas classificações. .. Estas divagações escolásticas e mais ou menos criptográficas sobre as normas penais e sobre os seus destinatários, grosseiramente copiadas das noções gerais do direito, não trazem nenhuma contribuição útil nem ao conhecimento científico nem à aplicação prática da justiça penal, pois esta, em vez de volatizar-se nas abstrações lógicas e distinções escolásticas, tem necessidade de ser estudada sobre o terreno da realidade humana.9

As classificações apresentadas, acerca das normas criminais, em regra, são falhas, até porque impossíveis, uma vez que somente uma espécie contém os elementos mínimos enunciados, que é a incriminadora, sendo que o estudo de outras espécies propostas visa apenas a preparar o leitor para certas proposições que foram construídas e podem ser cobradas em exames para ingresso em carreiras jurídicas.

Adotando a concepção exposta, no sentido de que norma é a junção do facti species com o preceito, no Direito Criminal só existem normas incriminadoras, ou seja, somente aquelas que descrevem penas e cominam sanções, aplicáveis a quem praticar as condutas hipoteticamente descritas. Não obstante isso, tem-se admitido outras espécies de normas que não são incriminadoras (normas não incriminadoras). Estas estão divididas em duas espécies, a saber: explicativas e permissivas.

Como a explicação de normas deve ser um trabalho da doutrina e da jurisprudência, a lei não deve conter normas explicativas. Não obstante isso, não é rara a existência de artigos de leis explicativos, v.g., art. 150, 4º e art. 327, ambos do CP.

A norma permissiva seria aquela que autoriza a pessoa a praticar uma conduta descrita, a qual, inicialmente, é proibida, mas que a existência da autorização na própria lei torna a conduta em permitida, v.g., art. 23. do CP (excludentes de ilicitude). Porém, como a norma é tão somente aquela que contém os elementos mínimos (SFH e P), pode-se afirmar que aquele preceito que exige complemento é norma, enquanto que os detalhes que aderem à norma, complementando-os, são, na verdade, fragmentos complementares da norma.

Enrique Gimbernat Ordeig explica que a PG/CP traz normas incompletas, uma vez que ela será sempre conjugada à Parte Especial, a fim de se extrair seu verdadeiro conceito. 10 Concordamos com o exposto, mas acreditamos em mais, nenhuma norma está completa e, pior, o artigo que não traz coerção (preceito) não constitui propriamente uma norma, mas adminículo que se soma aquela. Desse modo, para evitar confusões terminológicas, preferimos dizer que não há norma jurídica na Parte Geral do CP, mas complementos das normas que são encontradas na Parte Especial.

Fala-se em norma permissiva justificante ou excludente (afasta a ilicitude – antijuridicidade -, v.g., art. 23. do CP) e norma permissiva exculpante (destina-se a eliminar a culpabilidade, v.g., art. 28. do CP). Partindo da frágil distinção apresentada, necessariamente, teríamos que construir outro tipo de norma permissiva, que seria a de impunibilidade, tendo em vista que algumas normas não excluem a ilicitude, nem a culpabilidade, mas apenas tornam impunível o fato, v.g., art. 312, § 3º do CP (reparação do dano antes do oferecimento da denúncia, no crime de peculato).

Ferri já ensinava que "a disposição da norma da lei penal tem, por isto, sempre um conteúdo inseparavelmente duplo: o preceito e a sanção". 11 O que Ferri denominou de preceito, neste texto, é tratado como suposto fato hipotético (facti specie), enquanto a sanção, referida por Ferri, é denominada preceito.

Só a norma incriminadora constitui efetiva norma, haja vista que somente ela contém os elementos mínimos necessários para sua configuração como norma jurídica, embora esta não esteja completa em um único artigo ("matar alguém" – CP, art. 121. – só será crime se não houver uma excludente de ilicitude ou culpabilidade, sendo, portanto, necessária a análise da norma dentro do sistema jurídico, complementando-a. A norma incriminadora é:

"A norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito". 12

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Ao admitir normas criminais permissivas justificantes e exculpantes, deixa-se uma lacuna ao não se referir às normas que não excluem a ilicitude, nem a culpabilidade, mas apenas tornam o fato impunível – como no caso das imunidades. O art. 181. do CP prevê que é impunível, por exemplo, o furto praticado por um filho contra o pai, ou seja, mesmo que o fato seja típico, ilícito e culpável, não haverá pena. O fato pode até ter relevância para outros ramos do Direito (Direito Civil, por exemplo, haja vista que poderá ensejar ação de reparação de dano), mas não constituirá fato relevante em matéria jurídico-criminal, haja vista que não havendo punibilidade não haverá interesse em se estabelecer qualquer persecução penal quanto a ele. Desse modo, em outras palavras, em termos estritamente criminais, o artigo nupercitado é permissivo.

Um artigo de lei que traga causa excludente da ilicitude, exculpante ou de impunibilidade, é um fragmento que complementa uma norma, não sendo, portanto, por si só, norma criminal. Aliás, nenhum artigo de lei encerra, por si mesmo uma norma pronta e acabada. Encontramos tão-somente fragmentos de norma que se completam no sistema normativo, assunto que ficará melhor esclarecido em outro texto, quando trataremos da norma criminal em branco.

Norma em branco é aquela que exige complementação. Esta pode ser feita por outra lei, por atos normativos inferiores à lei (decreto, portaria etc.) ou por normas consuetudinárias.

Aqui, é oportuna a referência a mais uma espécie de norma mencionada em alguns manuais, que é norma penal incompleta ou imperfeita. 13 Na esteira do exposto, toda norma é imperfeita, mas, no sentido estrito da classificação que emergiu, referida espécie de norma é aquela em que para se saber a sanção cominada é necessário analisar outro preceito de lei. O suposto fato hipotético é bem delimitado pela norma, mas a cominação é feita com remessa a outra norma, v.g., Lei nº 2.889, de 1.10.1956:

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

(...)

Será punido:

com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra "a".

Pelo que se vê, para saber a pena do genocídio, praticado na modalidade da letra "a", mister é conhecer o art. 121. do CP, o que permite classificar referida norma como imperfeita, isso nos moldes da classificação proposta. Não obstante isso, adotando referida classificação, como teremos que verificar, em regra, circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas especiais e aumento ou de diminuição da pena, em sentido amplo, sempre estaremos diante de normas imperfeitas – não se olvide, nenhuma norma encerra em si mesma.

4. NORMA JURÍDICA NÃO ESCRITA

A norma social integra o sistema dinâmico de normas pertencentes ao Direito. Na sociedade não se encontra norma jurídica em sentido estrito porque a norma social não tem sanção jurídica para o fato que regula, mas é indubitável que complementa o sentido da norma incriminadora encontrada na Parte Especial do CP. Veja-se, por exemplo, o que dispunha o art. 131, § 4º do Código Comercial:

O uso e a prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza e, especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras.

O art. 130. do mesmo código deixava clara sua opção pela interpretação segundo os usos e costumes, prestigiando-se em desfavor de qualquer outra interpretação, inclusive a literal. 14 Hoje, o CC dispõe: "Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". Destarte, não é desarrazoado pensar em lei costumeira, sem qualquer preceito escrito a respeito, eis que "podemos, assim, entender o que significa para o jurista, captar a sociedade como ordem". 15

5. CONCLUSÃO

Norma jurídica e lei são conceitos distintos e a existência de uma não nega a existência de outra. Todavia, o conceito de norma é zetético, não estando, portanto, pronto (deve ser investigado diante de cada caso concretizado). De qualquer modo, em sentido estrito, a norma jurídica deve contar com dois elementos mínimos: (a) fato hipoteticamente suposto; (b) preceito.

Adotando a classificação exposta nos manuais em geral, posso elaborar a seguinte síntese:

• Incriminadora (contém facti species e sanção);

• Explicativa;

• Excludente;

• Não incriminadora:

  • Permissiva;

  • Exculpante;

• De impunibilidade (não mencionada nos manuais);

• Incompleta ou imperfeita (não contém sanção).

A norma incompleta ou imperfeita não deixa de ser uma norma em branco em sentido amplo, conforme apresentarei adiante, visto que, em face do princípio da legalidade, a pena dependerá de outra lei decorrente da mesma fonte legislativa.

Notas

1. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 558.

2. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 101.

3. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 102. A palavra Zetética é assim explicada por Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: "[Do grego zetetiké (subtende-se techne) ‘a arte de procurar’] 1. Método de investigação, ou conjunto de preceitos, para a resolução de um problema filosófico ou matemático. 2. Filosofia. A doutrina de Pirro em sua posição metodológica inicial, que consiste no incentivo à busca incessante de novos conhecimentos" (in Novo dicionário Aurélio. 4. tir. Rio de Janeiro: Nova Fonteira, 1975. p. 1501).

4. CAPEZ, Fernando. Direito penal – parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 28.

5. Não se olvide das críticas de Kelsen ao sociologismo jurídico, dizendo que nada é mais jusnaturista que a busca pelo espírito do povo.

6. CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 13-25. O autor trata de princípios diferentes, norteadores do DCrim, enunciando fragmentos das posições de Roxin, Jakobs e Ferrajoli (este é mencionado indiretamente, uma vez que cita Luiz Flávio Gomes, que explica teoria de Ferrajoli), sem apresentar as distinções conceituais que tornam inaceitável a exposição superficial que faz sobre posições tão antagônicas e, fundamentalmente, densas.

7. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 3. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 86/87.

8. Para melhor compreensão do exposto, leia-se: BOBBIO, Noberto. Dalla struttura alla funzione. Milão: Comunitá, 1977.

9. FERRI, Enrico. Princípios do direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, l.998. p. 141.

10. ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e método da ciência do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 24.

11. FERRI, Enrico. Princípios do direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, l.998. p. 141.

12. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 22.

13. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 27/28.

14. A parte primeira do Código Comercial (arts. 1º–456 da Lei nº 556, de 25.6.1850) cedeu lugar ao CC/2.002. Discutia-se acerca da denominação Direito Comercial, que vinha sendo substituída pela denominação Direito Empresarial. Aquela decorria do fato de todo Código Comercial ter adotado como ponto central o ato de comércio (habitualidade, fim de lucro e intermediação). Ao nosso sentir, como os capítulos revogados constituíam a parte geral, não subsistindo praticamente nada da parte especial daquele código, prevalece a denominação Direito Empresarial (vide nota 36 do capítulo anterior).

15. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit. p. 106.