3 – CRITICAS À TESE DA ABSTRATIVIZAÇÃO OU OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO OU DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: INCONSTITUCIONALIDADE DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A validade constitucional da tese da abstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade depende da aferição da legitimidade da mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal, o que, com a devida vênia, entendemos não estar presente in casu, na medida em que a referida mutação proposta extrapola os limites constitucionais impostos para sua validade, como passamos a expor.

3.1 - Da mutação constitucional e seus limites

Visando a propiciar estabilidade institucional ao Estado, a constituição sempre é instituída com vocação de permanência. No entanto, as demandas surgidas na realidade fática social exigem a adaptação das normas constitucionais, ao novo contesto factual existente na sociedade.

A fim de permitir a adequação normativa à realidade social, as Constituições em geral prevêem mecanismo de modificação de suas normas.

De um lado, a alteração da norma constitucional pode se dar pela via formal, com a modificação do texto da Constituição, por meio de um procedimento legislativo mais complexo do que o exigido para a edição da legislação ordinária, em que serão utilizadas as figuras da emenda e revisão constitucional.

Por outro lado, é possível que alteração ocorra de maneira informal, por meio do mecanismo da mutação constitucional, o qual consiste na alteração do sentido e do alcance das normas constitucionais, sem qualquer modificação formal em seu texto, acarretando uma modificação substancial no conteúdo da norma ^[22], sendo manifestação do chamado poder constituinte difuso.

Seu fundamento reside na plasticidade da norma constitucional e na necessidade de adaptação da previsão normativa da Constituição às novas realidades verificadas na sociedade, conforme a teoria de Konrad Hesse, exposta em sua obra A força normativa da Constituição.

Como modo de alteração informal do conteúdo da Constituição, a mutação constitucional se submete a limitações jurídicas, que, se não observadas, retiram-lhe sua validade e eficácia modificadora da ordem constitucional. Tais limitações são trazidas por Luis Roberto Barroso:

Por assim ser, a mutação constitucional há de estancar diante de dois limites: a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado; e b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição. ^[23]

Há que se mencionar, ainda, que um dos instrumentos pelos quais a mutação constitucional é realizada é a interpretação constitucional da norma, com a extração de seu sentido e alcance, com vistas à sua aplicação.

E é nesse processo hermenêutico desenvolvido pelos defensores da mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal que verificamos a inobservância dos limites jurídicos para a alteração informal da Constituição, pelo que, seu resultado é inválido e ineficaz, eis que inconstitucional.

3.2 - Da inconstitucionalidade da mutação do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988

A alegada mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal, proposta por Gilmar Ferreira Mendes e demais autores que defendem a abstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade, é juridicamente inválida em nosso ordenamento jurídico positivado.

Com efeito, a mencionada mutação constitucional, ao atribuir à redação do inciso X do art. 52 da Constituição (cuja literalidade prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal), o sentido que a resolução do Senado Federal somente tem o efeito de dar publicidade aos cidadãos acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou definitivamente a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado, não obedece às possibilidades semânticas da norma constitucional citada.

Isso porque, dos vários sentidos linguísticos que podem ser extraídos do dispositivo constitucional, nenhum permite a conclusão de que não é ao Senado Federal que compete determinar a suspensão do ato normativo inconstitucional. Pelo contrário, a Constituição Federal possui dispositivo expresso exigindo a intervenção do Senado Federal para que se dê efeito erga omnes à decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal de inconstitucionalidade, e que não foi objeto de qualquer modalidade de alteração formal apta a embasar o sentido buscado por aqueles autores.

Destarte, por não respeitaras possibilidades semânticas do dispositivo constitucional, a pretendida mutação é inválida.

Mas é ao submeter a proposta mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal à análise da preservação dos princípios fundamentais de nossa Carta Política é que se destaca a sua insubsistência.

Sob um primeiro aspecto,verifica-se que o caminho interpretativo percorrido pelos defensores da aludida mutação desprezou princípios basilares da hermenêutica constitucional, tais como: o princípio da máxima efetividade da norma constitucional, já que impede a total incidência normativa do inciso X do art. 52 à hipótese que abstratamente regula; o princípio da unidade da Constituição, na medida em que despreza o modelo híbrido de controle de constitucionalidade brasileiro, no qual convivem os controles concreto ou difuso e abstrato ou concentrado; o princípio da força normativa da Constituição, uma vez, sem observar o conteúdo semântico do inciso X do art. 52, desconsidera a sua norma; e, por fim, o princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade), já que o sentido resultante da aludida mutação é irrazoável em face da redação do dispositivo constitucional.

Quanto ao resultado interpretativo, segundo os questionados doutrinadores, o conteúdo da norma constante no inciso X do art. 52 da Constituição é de que o Senado Federal tem a mera função de dar publicidade à decisão definitiva proferida pela Corte Constitucional brasileira, sem qualquer natureza substancial em sua manifestação.

Tal interpretação exclui a competência política conferida exclusivamente ao Senado Federal, pelo poder constituinte originário, caracterizando uma interferência constitucionalmente vedada do Poder Judiciário no Poder Legislativo e, por corolário, afrontando o Princípio da Separação dos Poderes, consagrado no art. 2.º da Constituição Federal.

Cabe lembrar que o mencionado princípio foi adotado em nossa Constituição como mecanismo para impedir o fortalecimento em demasia de um dos Poderes em face dos outros, situação que criaria um ambiente institucional propicio à afronta dos direitos fundamentais dos cidadãos pelo Estado, assim como já advertia Montesquieu em sua obra clássica O espírito das leis.

Há que se considerar a decisão política fundamental do poder constituinte originário que optou por instituir um modelo de controle de constitucionalidade jurisdicional misto, no qual há convivência harmônica entre os modos de controle de constitucionalidade concreto ou difuso e o abstrato ou concentrado.

Por outro lado, não há como deixar de observar que o constituinte originário efetivamente conferiu poder político e substancial ao Senado Federal para aquilatar a conveniência e oportunidade (num juízo político, pautado pelo critério do interesse social e segurança jurídica das relações estabilizadas) da extensão erga omnes da decisão definitiva de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício de controle concreto ou difuso de constitucionalidade.

Na mesma esteira desses argumentos, citamos Sérgio Resende de Barros, in verbis:

A intervenção do Senado no controle difuso é um engenhoso meio jurídico-político de atender ao princípio da separação de poderes, entre cujos corolários está o de que só lei pode revogar lei. Esse princípio tem de ser mantido no controle difuso, pois faz parte de sua lógica. A lógica do controle concentrado é outra: admite a corte constitucional como legislador negativo, o que é inaceitável no controle difuso. Cada modo de controle deve manter sua lógica para conviver em harmonia. Se não, o misto se torna confuso. Exatamente para manter a lógica do controle difuso, coerente com a separação de poderes, é que se teoriza que o Senado subtraí exiqüibilidade à lei, porém não a revoga.(...). ^[24]

Destarte, por ir de encontro ao Princípio da Separação dos Poderes, fragilizando o sistema constitucional de proteção aos direitos fundamentais, entendemos ser inconstitucional a mutação da norma constante do inciso X do art. 52 da Constituição.

Registre-se, também, o entendimento de Uadi Lammêgo Bulos, para quem sequer é possível falar em mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição, asseverando que a norma apenas caiu em desuso, em vista de sua inadequabilidade social ^[25].

Aliás, a pretendida mutação constitucional fica ainda mais carente de defesa ao constatarmos que por ocasião da Emenda Constitucional n.º 45/2004, o poder constituinte derivado, mesmo dispondo acerca da eficácia vinculante e erga omnes de súmulas editadas a partir de reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre questões constitucionais resolvidas em casos concretos sujeitos à apreciação da Corte Constitucional, manteve intocado o inciso X do art. 52 da Constituição, fato que demonstra que o sentido original e histórico da mencionada norma constitucional persiste incólume.

Assim, concluímos pela invalidade, e consequente inaplicabilidade, da tese daabstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade, na medida em que tem seu fundamento jurídico-constitucional de validade em nova interpretação da norma constante no inciso X do art. 52 da Constituição Federal, resultante de mutação constitucional abusiva, nos termos dos fundamentos retro expostos.

4 - CONCLUSÃO

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade jurisdicional adota forma híbrida, em que co-existem o controle concreto ou difuso e o controle abstrato ou concentrado.

Nos moldes em que formulado, o modelo brasileiro prevê fundamentais diferenças no que se refere à extensão subjetiva de suas decisões declaratórias de inconstitucionalidade, uma vez que no controle abstrato ou concreto sua decisão, por si só, terá eficácia vinculante e erga omnes, porquanto seu efeito principal será a exclusão da norma inconstitucional do ordenamento jurídico, o que afeta todos aqueles que estavam sujeitos à eficácia normativa abstrata do ato. No controle concreto ou difuso, como a questão principal (questão de mérito) consiste na existência ou não de determinado direito subjetivo da parte, sendo a questão constitucional somente uma questão prejudicial ao mérito, a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo não valerá para outros senão os sujeitos parciais do processo, salvo se nos moldes do art. 52, X, da Constituição Federal, o Senado Federal determinar a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional.

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A teoria da abstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade propõe a mudança dessa sistemática de extensão subjetiva da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concreto de constitucionalidade, no sentido de dispensar o ato senatorial para dar efeitos vinculantes e erga omnes a essa decisão (uma vez que haveria a transcendência de sua ratio decidendi), atribuindo ao órgão legislativo tão-somente o papel de dar publicidade à decisão judicial da Corte Constitucional, numa interpretação do inciso X do art. 52 da Constituição, resultante de mutação constitucional.

É indubitável que a tese da abstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade seja extremamente atraente pela funcionalidade que proporciona ao sistema de jurisdição constitucional, com a instituição de instrumentos para o alcance de valores processuais buscados pela Constituição Federal de 1988 como economia processual, celeridade e presteza na tutela jurisdicional constitucional, a isonomia entre os jurisdicionados, e a segurança jurídica em relação à solução de determinada questão constitucional, com o que se obsta diferentes decisões do Estado-juiz acerca da mesma questão.

No entanto, a referida tese tem seu fundamento jurídico em mutação de norma constitucional realizada de forma abusiva, o que acarreta a invalidade dessa mutação e do sentido normativo que extraiu do citado art. 52, X.

Anote-se que a juridicidade da abstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade somente seria consentânea com o ordenamento jurídico após alteração formal do texto constitucional (art. 52, X), por meio de emenda à constituição, o que não ocorreu.

Assim, nos alinhamos ao entendimento daqueles que consideram a aplicação da abstrativização ou objetivação do controle concreto ou difuso de constitucionalidade desprovida de fundamentação constitucional, sendo, destarte, inválida sua adoção no ordenamento jurídico brasileiro atual.

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NOTAS DE FIM

1. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podivm. 2.ª ed. 2008, pág. 312.
2. CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 313.
3. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3.ª ed. 2009. Pág. 259.
4. "Afirmava-se quase incontestadamente, entre nós, que a pronúncia de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, contendo a decisão judicial caráter eminentemente declaratório. Se assim fora, afigurava-se inconcebível cogitar de ‘situações juridicamente criadas’, de ‘de atos jurídicos formalmente perfeitos’ ou de efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos’, com fundamento em lei inconstitucional. De resto, é fácil de ver que a constitucionalidade da lei parece constituir pressuposto inarredável de categorias como direito adquirido e ato jurídico perfeito." (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3.ª ed. 2009. Pág. 259).
5. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3.ª ed. 2009. Pág. 245.
6. MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 41 n.º 162 abr./ jun. 2004; e MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 3.ª ed. 2009.
7. MENDES; COELHO; BRANCO. 2008.
8. TAVARES , 2007, p. 272.
9. MENDES, 2004, p. 162.
10. MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 1090.
11. MENDES, 2004. p. 155.
12. Idem, 154.
13. Idem, 156.
14. MENDES, 200ª, p. 155.
15. Idem ,p. 158.
16. Idem, p. 158.
17. "Ainda que se aceite, em princípio, que a suspensão da execução da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurídico com eficácia ex tunc, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre nós, configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A não-aplicação geral da lei depende exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito. Tal fato reforça a idéia de que, embora tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação." (MENDES, 2004, p. 160).
18. MENDES, 2004, p.160.
19. MENDES;, COELHO,; BRANCO, 2008, p. 1090.
20. "Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV, da Constituição – a referência é ao texto de 1967 – é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado ‘suspende a execução’ da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo ‘inexistente’ ou ‘ineficaz’, não pode ter suspensa a sua execução". (BITTENCOURT, 1997).
21. Rcl 4.335-5/AC.
22. BARROSO, 2009, p. 125.
23. Idem, p. 127.
24. BARROS, 2003, p. 236.
25. BULOS, 2009, p. 148.