"O Direito não deve ser aplicado hobbesianamente" (Lenio Streck)
"O Direito Penal não serve como panacéia de todos os males" (Bittencourt)
Tema de profunda complexidade e controvérsia, diz respeito a questão da existência do dolo eventual ou da culpa consciente em acidentes de trânsito.
Não negamos por si só, a possibilidade da existência do dolo eventual nos pré-falados acidentes .
Porém, a utilização perfunctória do dolo eventual em diversos juízos e tribunais sem a análise subjetiva de cada caso, elastecendo de forma imprópria a definição constante do artigo 18 Inciso I da Lei Penal Material, leva a uma perigosa situação de utilização do Direito Repressivo, fugindo ao Princípio da Reserva Legal, corolário de uma justiça séria e justa.
Com efeito, o que se vê é a confusão extrema em diversas peças iniciais de ação penal pública e também em sentenças judiciais das definições do dolo eventual e a culpa consciente.
Alguns apressados intérpretes e aplicadores da lei penal pensam que com a combinação explosiva: excesso de velocidade com desrespeito a normas básicas de trânsito + quantidade de álcool superior a seis decigramas por litro de sangue, estaria caracterizando o dolo eventual por estar o agente, assumindo o risco de produzir os resultados que porventura ocorressem.
Estão duplamente enganados...
Primeiramente, sob o aspecto da Medicina Legal, pois é ponto pacífico na conceituação de renomeados autores, que apenas a quantidade de álcool superior a seis decigramas por litro de sangue não caracteriza a embriaguez do agente, "ex vi" as notáveis diferenças fisiológicas existentes entre os seres humanos. O resultado do susomencionado teste deve ser analisado com outros elementos probatórios, sendo necessário sempre o fiel seguimento ao "princípio da verdade material" existente no Processo Penal pátrio.
Secundariamente, por a pré-falada confusão existente entre as definições entre culpa consciente e o dolo eventual.
Realmente, apenas com a aplicação das conhecidas "fórmulas de Frank"(1) 1 evitaria-se o problema.
A primeira delas profeticamente determina "a previsão do resultado como possível somente constitui dolo, se a previsão do mesmo resultado como certo não teria detido o agente, isto é, não teria tido o efeito de um decisivo motivo de contraste" ou nas palavras do ilustre Promotor Fernando Capez citando o saudoso Nelson Hungria: "Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir"(2) 2
Não é de se olvidar que adotou o Direito Penal brasileiro a teoria do "consentimento ou da vontade" em detrimento da teoria da "probabilidade ou da representação" , já a décadas superada.
Aliás, Frank e von Liszt – os mais prestigiados defensores da teoria da probabilidade ou da representação – por fim, aceitaram que a representação do resultado, não basta para exaurir a noção de dolo, sendo indispensável um momento de mais "íntima" relação psíquica entre o agente e o resultado. Ora, este momento "íntimo" de relação psíquico do agente com o resultado, não passa do "consentimento" . Destarte, forçoso reconhecer, como von Hippel assim o fez, que os mencionados autores aderiram, inexoravelmente, a teoria da "vontade" !
Poderíamos simplesmente determinar, que para a figura do dolo indireto do tipo eventual, não se esgota na possibilidade de previsão do acontecimento, mas sim, e, precisamente, na indiferença a esse resultado por parte do agente. Se o agente pensa: "Se eu continuar a dirigir assim posso vir a matar alguém, mas confio na minha habilidade, isto não ocorrerá..." presente estará a culpa consciente, por sua leviandade. A "contrario senso" se ele refletir : "Se eu continuar a dirigir assim posso vir a matar alguém, mas não me importa, que aconteça, vou continuar.." presente estará o elemento volitivo e, consequentemente, o dolo eventual por seu egoísmo.(3)
Neste sentido, preciosa a lição do insigne advogado gaúcho Alexandre Wunderlich :
"Na realidade, num planeta extremamente motorizado, a expressão empregada na legislação brasileira tornou-se inadequada. ´Assumir o risco´ é pouco. Em sentido lato, para ´assumir o risco´ basta sentar à direção de um veículo. É preciso mais do que isso, sob pena de darmos demasiada elasticidade ao conceito e, assim, punirmos não só o agente que age dolosamente, mas até o motorista que age culposamente, como se em todos os crimes de trânsito com resultado morte estivesse presente a figura do dolo eventual.
...
"Portanto, totalmente equivocada e divorciada dos novos paradigmas do Direito Penal moderno a tentativa de se levar os crimes de trânsito ao plenário do Júri e, com isso, aplicar a reprimenda mais gravosa. Não podemos permitir que seja dada demasiada elasticidade à ficção jurídica dolus eventualis, nem que tripudiem sobre a teoria geral do delito, para suprir uma legislação inadequada ou para atender os ´ditos´ reclamos sociais" (4)
O não menos ilustre, juiz do Tribunal de Alçada Criminal Carlos Biasotti, notavelmente se expressou :
"´Em verdade, ainda que em números discretos, conhecem-se casos de motoristas que respondem a processo perante o Júri, por haver causado a morte de pedestres. Tê-la-iam causado por inobservância desmarcada de regras de trânsito, como: dirigir em estado de embriaguez, trafegar em velocidade incompatível com a segurança, desobedecer ao sinal fechado ou à parada obrigatória, disputar corrida por espírito de emulação etc. A essência da qualificação legal do crime, a acusação pública deduzira-a desta fórmula: o motorista que, naquelas condições dirigia seu veículo, se não quis a morte da vítima (dolo direto), ao menos assumiu o risco de produzi-la (dolo indireto eventual). Pelo que, havendo cometido o crime dolosamente, deverá ser julgado pelo seu juiz natural: o Júri. Tal conclusão, que parece acautelada por sólido fundamento, desapresenta, no entanto, quando submetida ao crisol do raciocínio lógico, documento de seriedade: afeta encerrar silogismo inabalável, todavia, é menos que uma operação fantástica do espírito, porque é um imprudente sofisma (vênia!). Primeiro que o mais, a afirmação de que o autor de morte no trânsito, naquelas circunstâncias, deve ser julgado pelo Júri, porque praticou o delito dolosamente, contém falsa premissa. Deveras, não foi dolo o que aí pudera ter existido, nem sequer dolo eventual, senão culpa (ainda consciente). No dolo eventual, de feito, a doutrina imprimiu sempre esta nota conspícua: não basta a caracterizá-lo tenha o agente assumido o risco de produzir o resultado lesivo; necessita que nela haja consentido. Vindo ao nosso ponto: motorista, de quem se afirmasse que obrara com dolo eventual, cumpria a que, além de ter assumido o risco de causar a morte da vítima, com isso mesmo houvera concordado, o que repugna ao bom senso e afronta a lição da experiência vulgar´.(5)
Realmente, como já foi dito, o Direito Penal não pode ser o "remédio para todos os males", nem em virtude de uma aspiração social pode ser o Direito Repressivo deturpado na sua função de tutela jurídica de defesa dos bens fundamentais para a vida em sociedade(6), abarcando uma responsabilidade objetiva ou decorrente de presunção que, em muito é contrário a sua essência.
Destarte, se os defensores do movimento da " lei e da ordem", acham a pena prevista no artigo 302 da Lei 9.503/97 (Código Nacional de Trânsito Brasileiro) insuficiente, que preguem o aumento da mesma, mas que jamais conspurquem a natureza do Direito Penal Substantivo, apenas com o supedâneo de advogar os seus interesses.
NOTAS
"Não dando seu assentimento, sua aquiescência, sua anuência ao resultado, não age o acusado com dolo eventual, mas, sim, com culpa consciente, que é confinante com aquele, sendo sutil a diferença" (In RT 607/274)
"Na hipótese de dolo eventual não é suficiente que o agente tenha se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado: exige-se mais, que ele tenha consentido no resultado" (In RT 548/300).
- Ver a respeito Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, 4º Edição, vol. I, tomo II, Editora Forense, 1958, páginas 113 a 118.
- Fernando Capez, Direito Penal – Parte Geral, 4ª Edição, 1997, Editora MPM, página 77.
- Decisões jurisprudências acordantes com o referido:
- O Dolo Eventual nos Homicídios de Trânsito: Uma Tentativa Frustrada, Revista dos Tribunais, páginas 470 a 475 .
- Idem, Acima.
- Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal – Parte Geral, 16º Edição, Volume I, Editora Saraiva, página 4.
