Resumo: A proposta do presente artigo é fazer uma análise do instituto da fiança à luz do estado de direito e discutir sua compatibilidade com o princípio do estado de inocência.
PALAVRAS-CHAVE: Fiança; princípio do estado de inocência; estado de direito.
Introdução
Com o advento da Lei 6416/77 e, mormente, com o status constitucional de direito fundamental alcançado pelo princípio do estado de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, muitas transformações ocorreram no trato da fiança. Neste contexto, criou-se um novo modelo de liberdade provisória, sem fiança, que passou a ser utilizado como regra no âmbito processual penal na concessão do benefício.
Tendo em vista esta mudança no nosso ordenamento, indaga-se, acerca da aplicabilidade da fiança, sua utilidade nos moldes em que se encontra hodiernamente estruturada no ordenamento penal pátrio e a necessidade de sua reformulação para que possa servir como instrumento cautelar que vincule efetivamente o indivíduo ao processo, atenda suas demais finalidades e seja utilizada coerentemente, de maneira a evitar as gritantes distorções existentes, ocasionadas, sobretudo, pelo tratamento dado ao instituto sem nenhuma sistematização e pela falta de primor técnico do legislador pátrio.
1. Estado de direito e princípio do estado de inocência
O Estado de direito surge como mecanismo para impor limites e evitar o exercício incontrolado do poder pelo Estado, mediante submissão deste às leis e ao direito, de modo que não só a atuação do executivo, mas também do judiciário deve encontrar respaldo legal. É no governo das leis que se reconhecem direitos, liberdades e garantias aos cidadãos face ao Estado.
O termo Estado de Direito é uma construção lingüística e uma cunhagem conceptual própria do espaço lingüístico alemão, sem correspondentes exatos em outros idiomas; e aquilo que nas suas origens se queria designar com esse conceito, é também uma criação da teoria do Estado do precoce liberalismo alemão, em cujo âmbito significava o Estado da razão; o Estado do entendimento; ou, mais detalhadamente, o Estado em que se governa segundo a vontade geral racional e somente se busca o que é melhor para todos (BÖCKENFÖRDE apud MENDES, 2008, p.41- 42).
Segundo Gomes Canotilho (1993, p.348-349), "o conceito de Estado de direito surge como um conceito temporalmente condicionado, aberto a influências e confluências cambiantes do Estado e da constituição e a várias possibilidades de concretização". As garantias formais e o estabelecimento de regras procedimentais como forma de garantir as liberdades individuais surgiram como manifestação do Estado liberal e formal do direito e dele decorre o surgimento do status negativus do indivíduo, cuja esfera de liberdade só poderia sofrer restrição estatal desde que autorizado por lei e nos limites por ela definidos.
As manifestações modernas do Estado de direito surgiram como resposta ao absolutismo, visando garantir uma esfera de liberdade, de modo que nela, o Estado só poderia intervir se estivesse amparado na lei. Esta proteção num primeiro momento residia principalmente em resguardar a liberdade individual, para que não ocorressem detenções arbitrárias por parte do Estado. Neste sentido, Reinhold Zippelius (1997, p.384-385) afirma que:
A história da liberdade do cidadão é uma história de restrição e do controlo do poder do estado. [...] A ação do Estado devia ser controlada através de regras procedimentais (relativos aos procedimentos legislativos, administrativos e jurisdicionais) protegendo-a contra o arbítrio. Deviam também ser criados mecanismos de controlo judicial e outros cuja função era fiscalizar a observância das regras de jogo do sistema de regulação jurídico.
Destarte, uma das principais funções do Estado de Direito em sua ótica liberal, consistia em evitar e reprimir práticas arbitrárias do Estado contra os indivíduos, de forma que estes tivessem mecanismos para resistir às investidas ilegítimas que violassem suas liberdades. Desta forma, só cabe restringir as liberdades individuais quando e na medida em que for necessário para atingir e proteger os interesses da comunidade.
É neste contexto que se desenvolve o princípio do estado de inocência, entendido como direito fundamental de defesa do indivíduo em face de ingerências do poder estatal em sua liberdade. Neste sentido, Ingo Sarlet (2003, p. 176):
Acima de tudo, os direitos fundamentais - na condição de direitos de defesa - objetivam a limitação do poder estatal, assegurando ao indivíduo uma esfera de liberdade e outorgando-lhe um direito subjetivo que lhe permita evitar interferências indevidas no âmbito de proteção do direito fundamental ou mesmo a eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal.
E, neste particular, a partir da norma contida no artigo 5º, §1º [01] , da Constituição Federal, podemos afirmar que tal princípio possui normatividade suficiente para a produção de seus efeitos essenciais, sendo de observância obrigatória e vinculante a todos os poderes estatais, dotado de eficácia plena e aplicabilidade imediata em nosso ordenamento, não necessitando da atividade legislativa para que ele possa vir a ser concretizado.
Luigi Ferrajoli (2002), explica que tal princípio remonta suas origens no direito romano, entretanto, com o advento da idade medieval e do processo inquisitorial acabou ofuscado, só sendo revigorado a partir do início da idade moderna, com o surgimento das correntes iluministas [02], sendo novamente mitigado no fim do século XIX, influenciado, sobretudo, pelo autoritarismo presente na cultura penalista da época e, somente a partir da segunda metade do século XX é que o princípio passou a ser novamente observado em vários ordenamentos jurídicos.
Esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado [...] A presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social: da específica "segurança" fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica "defesa" destes contra o arbítrio punitivo (FERRAJOLI, 2002, p.441).
Ressalte-se que, apesar de parte da doutrina e jurisprudência se referirem à "princípio da não culpabilidade" ou "princípio da presunção de inocência", estamos com Eugênio Pacelli, que ao discorrer sobre o tema, assevera que:
A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória (pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal) (PACELLI, 2007, p. 415).
Desta forma, o autor afirma que, diferentemente de constituições alienígenas que se referem a princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, a nossa, não faz nenhuma referência nesse sentido, devendo-se qualificar, portanto, a norma constante no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição como princípio do estado ou situação de inocência, e desta forma, o indivíduo não é presumido inocente até que se prove o contrário, mas sim é inocente até que fique demonstrada a sua culpabilidade.
2. Legitimidade da exigência da fiança e princípio do estado de inocência.
No âmbito processual penal, chama-se a atenção para o fato de que, apesar de ter sido o nosso código elaborado sob a égide de um Estado de Direito, alguns institutos, como a prisão provisória, sofreram grandes influências das concepções dominantes da época, algumas delas incompatíveis com o Estado de Direito. Naquele tempo, a regra nos casos de prisão em flagrante era o recolhimento do indivíduo ao cárcere, em que se partia do pressuposto de que o preso em flagrante delito era culpado [03], e desta maneira, a regra era permanecer encarcerado ao longo do processo e, somente em casos excepcionais se admitia a liberdade provisória, e mesmo assim, mediante prestação da fiança que era a única modalidade existente.
Esta situação começou a mudar a partir da edição da Lei 6416/77 que criou outra modalidade de liberdade provisória, sem fiança, exigindo apenas que o acusado comparecesse aos atos do processo quando intimado, invertendo a regra até então vigente de que o indivíduo preso em flagrante somente excepcionalmente seria posto em liberdade.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tal tendência ganhou corpo e se consolidou com o status constitucional de direito fundamental alcançado pelo princípio do estado de inocência, presente no artigo 5º, LVII [04], da Constituição Federal.
Por tal princípio, conforme ensinamentos de Eugênio Pacelli (2007) há duas regras específicas que devem ser observadas. A primeira diz respeito à impossibilidade de o réu durante a persecução penal sofrer restrições pessoais com base exclusivamente na possibilidade de sofrer condenação. A segunda diz respeito ao contexto probatório, em que as provas atinentes a autoria do fato e de sua existência ficaria a cargo exclusivamente da acusação. Eventual alegação de excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, caso alegado pela defesa deveria, ai sim, ser por ela comprovada.
É no contexto da prisão provisória, mormente, que sobressai a importância do primeiro aspecto, uma vez que, somente em casos excepcionais e presentes razões cautelares, é que se deve recolher o indivíduo ao cárcere antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois, fora esta situação, estaria sendo antecipada a prisão-pena, que só é legítima após a condenação definitiva do réu. Desta maneira, se não há razões para se manter no cárcere o indivíduo preso em flagrante delito, descabe conservá-lo na prisão com base exclusivamente na possibilidade de ele vir a ser eventualmente condenado.
Vale ressaltar que, nenhum direito ou garantia fundamental é absoluto, de modo que, legítima é a restrição de tais direitos e garantias, desde que devidamente justificado e autorizado por lei e que se mantenha intacto o seu núcleo essencial. É neste contexto que se justifica e se legitima a exigência da fiança, como medida cautelar que restringe direitos fundamentais em prol de interesses maiores da comunidade em esclarecer o delito e punir o responsável. A exigência de fiança não se relaciona com a antecipação da culpabilidade do indivíduo, mas sim como medida destinada a garantir a efetividade da persecução penal e neste sentido com o caráter cautelar.
3. Conclusão
Destarte, não há qualquer incompatibilidade entre o princípio do estado de inocência e o instituto da fiança, sendo legítima a sua exigência como medida cautelar no seio do processo.
Entretanto, não obstante cabível a exigência da fiança para que o indivíduo possa responder ao processo penal em liberdade, o instituto acabou por perder grande parte de sua utilidade e razão de existir no âmbito da prisão em flagrante nos moldes em que se encontra atualmente estruturada, notadamente, devido ao fato de que na maioria dos casos em que se admite a liberdade provisória com fiança também é cabível a modalidade sem fiança e, por ser esta um beneficio maior, é ela que deverá ser concedida. Caso o juiz arbitre a liberdade provisória com fiança, quando também cabível a liberdade provisória sem fiança, haverá constrangimento ilegal, passível de correção por via de habeas corpus.
Constata-se, pois, a necessidade de reestruturação do instituto da fiança, tendo em vista adequá-la as evoluções ocorridas em nosso ordenamento pátrio ao longo das décadas, de modo que passe a ser exigível em hipóteses coerentes e resgate o prestígio como instituto cautelar destinado a vincular o indivíduo ao processo, garantindo a efetividade deste.
4. Referências
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Tradução: Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
Notas
- CF/88, artigo 5º, § 1º: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
- "Ninguém pode ser privado de sua liberdade, exceto, segundo a lei do país e após juízo por seus pares" (Declaração dos Direitos da Virgínia, seção 8, última parte) e "Cada homem é presumido inocente desde que não tenha sido declarado culpado" (Declaração francesa, artigo 9). FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flávio Gomes. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
- Apesar de, atualmente, o princípio do estado de inocência ser um direito fundamental expresso em nossa Constituição, não era previsto na Constituição anterior. Discutia-se, então, se tal princípio, que consta na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, havia se incorporado à ordem constitucional brasileira, por força do artigo 153§ 36 da Constituição de 1967. Permaneceu no STF, a tese de que o princípio não era universal e imanente, daqueles que não necessitava estar escrito nas constituições e que, portanto, não integrava a ordem constitucional pátria (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008).
- CF/88, artigo 5º, LVII: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória".
