Nossa atualidade é marcada por grandes conquistas atinentes aos direitos e garantias individuais, sendo a presente época voltada para o crescente reconhecimento de novos direitos, bem como para a consolidação dos demais. Grande parte da doutrina atesta que vivemos na chamada era dos direitos, preconizada por Norberto Bobbio em sua obra homônima. Trata-se de uma concepção simples, na qual todas as Constituições passam a reconhecer, de forma progressiva, a proteção dos direitos do homem.
Bobbio sustenta sua argumentação na visão da mudança do paradigma de soberano e súdito, fundado na existência exclusiva de deveres e na completa ausência de direitos e garantias, para uma relação entre cidadão e Estado, com a existência de reciprocidade dos direitos e deveres. Em sua obra Bobbio agrupa os direitos em gerações, sendo estas, conseqüência da evolução da sociedade. Para o autor cada esfera de direitos subseqüente ratifica a antecedente ampliando a esfera de proteção, tanto que atualmente a doutrina vem adotando o nome dimensões, para fixar a idéia garantista de reiteradas conquistas.
Esta preocupação com o garantismo, com a afirmação dos direitos individuais, ultrapassa os limites regionais tornando-se cada vez mais uma questão internacional, estando inclusive positivado no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos:
"A Assembléia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. [01]"
Neste cenário de defesa de garantias, de reconhecimento de direitos individuais e da necessidade de proteção das liberdades, como única forma de resguardo da dignidade da pessoa humana, passo a analisar, especificamente, a proposta do presente artigo.
No exercício da função me deparei com um boletim de ocorrência oriundo da Polícia Militar Estadual, que trazia em seu bojo o relato do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, sem qualquer participação ou manifestação da Autoridade Policial, Delegado de Polícia. Em conversa com colegas, bem como com outros profissionais tomei ciência de que o procedimento em tela não só é corriqueiro, como sufragado pelo judiciário.
Na humilde visão deste autor trata-se de procedimento nefasto, abusivo e, em tese, criminoso, que está inserido entre as diversas medidas de competência da Polícia Civil, que a Polícia Militar insiste em adotar, encontrando respaldo judicial, algumas vezes. O ordenamento jurídico pátrio é sábio e formulado de maneira lógica realizando uma divisão de atribuições entre seus diversos órgãos sendo que cada instituição goza de seu papel na busca pela Justiça, papel este que se encontra precisamente delimitado na legislação.
No âmbito estadual a Polícia se divide em Militar e Civil, sendo a primeira incumbida do policiamento ostensivo e a apuração dos crimes militares cometidos por seus integrantes enquanto a Polícia Civil, mais conhecida como Polícia Judiciária, salvo nos Estado em que exerce também funções de trânsito, tem como atribuição única investigar os crimes comuns. Para exercer suas funções a Polícia Civil dispõe de uma gama de medidas jurídicas, tais como representação por prisões, intimação de testemunhas e suspeitos para esclarecimentos, representação por quebra de sigilos, representação por mandado de busca e apreensão, entre outros.
Entre as diversas garantias individuais a Constituição Federal determina a casa como asilo inviolável (artigo 5º, XI da CF), admitindo-se o ingresso somente em caso de prestação de socorro em situação de desastre, flagrante delito, autorização do morador ou ordem judicial. Para este autor fica nítido que o alvará judicial só far-se-á necessário quando inexistentes as demais situações.
No que tange aos crimes comuns a função da Polícia Militar é estritamente preventiva e repressiva, ou seja, limitar-se-á a atuar na prevenção da conduta ou na prisão em flagrante do agente, sendo que, nos demais casos, deverá registrar o ocorrido e levar o fato ao conhecimento de quem de direito, via de regra a Autoridade Policial (Delegado de Polícia). Assim, salvo nas hipóteses de apuração de crimes militares, exercício atípico de funções investigativas pela Polícia Militar, não existe fundamento lógico ou jurídico que autorize a referida instituição a solicitar mandado de busca e apreensão em sede de crimes comuns.
A busca e apreensão é medida extraordinária podendo ocorrer tanto na forma pessoal quanto domiciliar, sendo neste último caso fundamental a existência de autorização judicial, sob pena de violação ao direito constitucional de inviolabilidade do domicílio e, conseqüentemente, cometimento do crime de abuso de autoridade.
Tal conclusão é lastreada no ordenamento. Se efetivamente existirem provas de que um crime está sendo cometido não existe motivo para que a Polícia Militar busque autorização judicial, a própria Carta Magna, lei suprema, confere a quem quer que seja poder para ingressar e fazer cessar a conduta. Por outro lado, se o segmento militar, com o pedido de busca e apreensão, busca se resguardar, evitando assim ser responsabilizado pelo crime de violação de domicílio e abuso de autoridade, fica nítido que a situação flagrancial efetivamente não se configura, pois onde impera dúvida, por óbvio, não há certeza.
Neste diapasão, se o cometimento do crime não é claro, se não há certeza da situação flagrancial, fundamental a realização de diligências investigativas para aferir a verdade dos fatos, resguardando os direitos individuais e, acima de tudo, respeitando o Estado Democrático de Direito. A concessão de mandado de busca e apreensão para a Polícia Militar demonstra uma conivência com a usurpação da função da Polícia Civil. Não se trata de briga de instituições ou qualquer outra querela, como muitos gostam de vislumbrar, trata-se da exigência do respeito às leis e, acima de tudo, à Constituição Federal.
O cidadão, conforme determina o artigo 5º, LIII da CF, tem como direito constitucional ser sentenciado somente por Autoridade Judicial e processado somente pelo órgão competente. Figurando também como direito individual, nos termos do artigo 144, IV da CF c/c artigo 144, §4º da CF, o de ser investigado somente pela Autoridade Policial competente, qual seja: Delegado de Polícia de carreira, aprovado em concurso público.
Mais grave que o desrespeito à Instituição Polícia Civil é o aparente retorno paulatino ao Estado de Polícia no qual o resguardo da segurança pública admitia a adoção de qualquer meio por parte do Estado, fato este que indiscutivelmente configuraria um retrocesso no que tange à tutela das garantias individuais e aos direitos humanos.
O objetivo da investigação policial e do processo penal é a apuração de condutas ilícitas com a eventual condenação de criminosos, seguindo os proclames legais, respeitadas as garantias individuais. Este signatário não se filia à posição de que em prol da defesa da segurança pública e do cidadão as forças policiais são autorizadas à adoção de qualquer medida, caso contrário, em pouco tempo voltaremos a admitir a tortura em nosso ordenamento.
Admitir a concessão de mandado de busca e apreensão para uma diligência exclusiva da Polícia Militar representa a cessão de parte dos poderes exclusivos da Polícia Judiciária, que é gerenciada por um bacharel em direito, para um órgão militar. Por entender que o mandado de busca e apreensão é um dos muitos elementos probatórios admitidos na lei processual, reside o temor que em pouco tempo as milícias estaduais passem a expedir intimações, a solicitar escutas telefônicas e toda a sorte de diligências investigativas que bem entendam, retornando ao nefasto e ultrapassado modelo de investigação militar, muito comum na década de setenta, que até hoje envergonha qualquer brasileiro.
Reconheço a existência de um problema estrutural na Polícia Civil, como em muitos outros órgãos estatais, sendo que em muitos Estados da Federação a figura do Delegado de Polícia é praticamente inexistente e os investigadores/agentes/detetives são raridades. Neste cenário de desamparo e descaso estatal, a Polícia Militar acaba exercendo funções da Polícia Civil, mas mesmo nesses casos deve se reportar à Autoridade Policial competente, que certamente existirá. Na prática tratar-se-á de um Delegado de Polícia sobrecarregado que em função da grave crise que da segurança pública, provavelmente responderá por inúmeras cidades, sem, contudo, receber por isso.
O argumento caótico de criminalidade versus sociedade não modifica o entendimento deste autor. Não compactuo com a criminalidade, mas também não posso me filiar àqueles que desrespeitam a lei supostamente perseguindo a Justiça sob pena de me tornar um "vigilante" e não um jurista. Solução fácil poderia ser adotada pelo judiciário nestas questões, bastaria, uma vez apresentado o pedido de busca e apreensão pelo militar, a abertura de vista para a Autoridade Policial, da mesma forma que é feito para o representante do "Parquet", permitindo assim que o Delegado de Polícia modifique, acompanhe e/ou fiscalize a diligência "in loco", garantindo o respeito à legislação vigente, à Constituição Federal e aos direitos individuais do investigado.
Da mesma forma que os quadros da Polícia Civil encontram-se defasados, também estão os da Defensoria Pública, da Magistratura e do Ministério Público, mesmo assim, não se admite que outras instituições exerçam as funções destas em nome da segurança pública. Tal fato deixa nítido um descaso estatal para com a investigação criminal, levando, inclusive, a falsa noção de que a segurança pública é atividade estatal de menor relevo.
Não se trata de posicionamento egoísta ou classista. Trata-se de um receio jurídico. O grave problema do procedimento, como tem sido realizado, reside na esfera processual. A doutrina brasileira nos últimos anos passou a enfrentar com seriedade a questão das provas ilícitas, abraçando, mesmo que de forma tardia, a proteção constitucional inscrita no artigo 5º, LVI da CF.
A doutrina entende de forma pacífica como provas ilícitas tanto aquelas obtidas com descumprimento de normas do direito material (provas ilegais) como aquelas obtidas desrespeitando normas processuais (provas ilegítimas), sendo certo que nenhuma destas pode ser usada quando a instrução processual. Uma prova obtida com o claro desrespeito às normas de competência constitucionais e legais, oriunda de uma investigação ilegal realizada exclusivamente pela Polícia Militar, que em tese pode configurar o crime de usurpação de função pública, mesmo que admitida por Juiz Ordinário, certamente será fulminada pelo Órgão Colegiado ou pelos Tribunais Superiores.
A doutrina sabiamente se posiciona acerca do tema: "Enfim, numa interpretação constitucional mais rigorosa, prova ilícita são as que violam: a) norma constitucional, de direito constitucional material; b) norma legal, de direito infraconstitucional material; c) norma constitucional, de direito constitucional processual, na hipótese de violação grave. [02]"
O próprio Código de Processo Penal, após a reforma realizada pela lei 11.690/08, passa a vedar qualquer tipo de prova ilícita (artigo 157 do CPP), bem como aquelas que destas derivem (artigo 157, §1º do CPP), positivando um posicionamento quase unânime da jurisprudência. A não admissão das provas derivadas das ilícitas é a positivação da teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada, ou seja, o vício antecedente da prova transportar-se-á para as evidências subseqüentes maculando-as, tornando-as imprestáveis para o Processo Penal. Posicionamento este já reconhecido e consolidado no Supremo Tribunal Federal:
"São Constitucionalmente inadmissíveis os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal" (...) "A Constituição da República em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, ART. 1º), qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum." [03]
Assim, no afã de se fazer Justiça, o que se obtém é o gasto inútil de verba pública e a absolvição, em instância superior, por nulidade da prova. Sendo que esta situação poderia ser facilmente contornada se o Judiciário exigisse, sempre que a Polícia Militar formulasse um pedido de busca e apreensão, a comunicação do fato à Autoridade Policial competente para que esta presidisse a diligência no sentido de resguardar o Estado Democrático de Direito.
O expediente que motivou o presente artigo serve de ilustração perfeita de toda a tese defendida pelo signatário. Tratava-se de um pedido de busca e apreensão formulado pelo comando da Polícia Militar, lastreado em uma notícia oriunda do sistema 181, que trazia a informação da existência de aproximadamente 15 quilos de "crack" no interior de uma residência. A ordem de ingresso foi concedida pela Autoridade Judicial, sem qualquer participação da Autoridade Policial, realizou-se o ingresso na residência e nada foi encontrado.
A proprietária do imóvel violado nunca teve qualquer envolvimento com substâncias entorpecentes, sendo que a mesma informou aos Policiais que acredita que o autor da "denúncia anônima" teria sido seu ex-amásio, motivado por inconformismo com o término do relacionamento. A citada moradora, que a partir da diligência ilegal realizada pela Polícia Militar se tornou vítima, teve seus direitos constitucionais violados, com ordem judicial, sendo que o judiciário e a milícia estadual serviram a propósitos egoístas, provavelmente do ex-marido. Tal absurdo jurídico poderia ter sido evitado com uma singela investigação. A realização de diligências preliminares permitiria aos envolvidos tomarem conhecimento que o objeto da busca não era ponto de distribuição de drogas.
Aqui reside o perigo da busca e apreensão sem a devida intervenção da real Autoridade Policial. Uma notícia unilateral, como um boletim de ocorrência, ou uma notícia anônima, como as oriundas do sistema 181, passam a servir de fundamentação para a realização de toda sorte de abusos, resguardando os agressores, uma vez que no caso prático estarão resguardados pela autorização judicial. Trata-se de um regresso insensato a um Estado Policial. Um Boletim de Ocorrência ou uma notícia do sistema 181 é simplesmente o registro de um fato, sendo neste último caso mais grave, uma vez que a garantia do anonimato permite que toda sorte de pessoa comunique um evento sem nem mesmo se identificar.
Qual garantia o cidadão tem da veracidade dos fatos? Trata-se de uma forma mascarada de violação da legalidade. Exemplificando: Se Policiais Militares desejam ingressar em determinada residência e não encontram justificativa para isso, basta eles mesmos fazerem uma ligação para o sistema 181 e solicitar a concessão da medida perante o Juiz. Fica nítido que só com a devida atuação da Autoridade Policial poder-se-á obter a verdadeira tutela dos direitos individuais, somente com a devida investigação realizada pelo órgão constitucionalmente autorizado ter-se-á evidências da prática criminosa, e justa causa para o afastamento da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio.
Se não bastasse o risco de as provas obtidas serem consideradas imprestáveis, importante adentrar nas conseqüências práticas da concessão de mandado de busca e apreensão em favor da Polícia Militar. Como é de conhecimento geral, as atividades de investigação da Polícia Civil são realizadas de forma sigilosa e minuciosa, no sentido de reunir o maior número de evidências acerca da infração, bem como atingir o maior número de infratores, permitindo ao Estado a condenação não só dos executores do crime, como também dos mentores.
A realização de diligências investigativas pela Polícia Militar, não só macula a licitude da prova, como também gera o risco de choque de atividades. Muitas vezes uma operação precipitada, ou, na gíria policial, "um pulo mal dado", coloca por terra dias, meses, às vezes anos de investigação. Infelizmente, somente a Autoridade Policial tem o real conhecimento de quais operações estão em andamento, das medidas que estão sendo tomadas e, principalmente, quais as próximas providências que serão tomadas.
Somente os órgãos de chefia da Polícia Civil possuem o real conhecimento acerca de todas as investigações que estão sendo realizadas no Estado, tanto que as comarcas maiores possuem delegacias especializadas em certas condutas, tudo no sentido de concentrar a informação em um local, evitando que com o objetivo de fazer justiça se obtenha impunidade. Por esse motivo fundamental a remessa do pedido formulado pela Polícia Militar para manifestação da Autoridade Policial, evitando assim que no escopo de reprimir a criminalidade, incorra-se em equívocos garantindo a impunidade dos mais perigosos e penalizando somente os pequenos.
No caso de apurações céleres, de operações que possam ser realizadas com poucos dias de investigação, não existirá conhecimento Judicial ou Ministerial, isso porque o artigo 10 do CPP confere a Autoridade Policial lapso de 30 dias para encerrar as investigações, sendo que nestes casos somente após o referido prazo dar-se-á conhecimento das apurações às demais Autoridades envolvidas na persecução.
Nas operações mais elaboradas, nem mesmo o controle periódico, consubstanciado na solicitação de prazo pela Autoridade Policial, garantirá que a diligência Policial Militar não irá prejudicar investigações. A remessa dos inquéritos à justiça é realizada por meio de distribuição, sendo que quanto maior a comarca, mais Juízes e Promotores oficiarão na esfera criminal. Neste diapasão tem-se que o conhecimento acerca da atividade policial fica difuso entre os diversos Promotores e Juízes, não existindo uma visão global.
A garantia de que uma Autoridade com formação em direito, distinta do órgão acusatório, presida as investigações policiais, garante a imparcialidade da prova colecionada bem como o respeito ao ordenamento jurídico e, principalmente, aos direitos fundamentais. Cada instituição envolvida na segurança pública é responsável por um papel igualmente importante nesta equação, sendo tão importante quanto à realização do objetivo o respeito ao ordenamento. Os fins não mais justificam os meios, a condenação de um culpado não pode ser marcada pelo sofrimento de inocentes e obtida com o absoluto desrespeito à Constituição.
Neste sentido, fundamental conter os ânimos investigativos das demais instituições, reservando a atividade para quem de direito, garantindo assim a licitude da prova obtida e evitando que investigações construídas com esmero e dedicação, sejam destruídas pela sede irracional de justiça, que leva os operadores do direito a considerarem legal e admissível a violação de direitos e garantias individuais, sendo certo que com esta postura cada vez mais regredimos a um Estado Policial, no qual o cidadão perde seus direitos, sendo mero objeto da ação estatal.
Notas
- Declaração Universal dos Direitos Humanos – Preâmbulo – 10/12/1948
- Feitoza, Denilson – Direito Processual Penal – 7ª Edição – Ed. Impetus
- STF – 2ª Turma – RHC 90.376-RJ, Rel. Min. Celso de Mello – 03/04/2007.
