A Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984 - LEP) previa, originariamente, a realização de exame criminológico (art. 6º) e parecer da Comissão Técnica de Classificação (parágrafo único do art. 112).

Diferente a nomenclatura, porque diversos seus objetivos, conforme abaixo explicitaremos, porém, não sem antes anotar que sendo a LEP de 1984, sofre influência da "nova defesa social" ^[01], da crença de que é possível, através da pena privativa de liberdade, reeducar ou tratar o preso para que retorne ‘adaptado’ ao convívio social. A proposta da LEP vem, também, fundada no pressuposto da existência de uma prisão ideal, que permita efetivamente a individualização e acompanhamento do cumprimento da pena.

Pois bem, visando à individualização da pena, o art. 8º da LEP, desde 1984, determina a obrigatoriedade da realização de exame criminológico para o condenado que for iniciar a execução em regime fechado. Trata-se do exame criminológico inicial, diferente do parecer da Comissão Técnica de Classificação (CTC), referido na antiga redação do art. 112 da LEP.

Vale distinguir como postos originariamente na LEP: o exame criminológico tem por fim a promoção da correta individualização da pena a ser cumprida, adequando-a às características pessoais de cada preso. Já o parecer da CTC é relativo ao mérito objetivo do sentenciado para a obtenção de progressão de regime e livramento condicional.

A proposta original da LEP é, pois, que a análise feita por equipe multiprofissional no exame criminológico inicial tenha por meta determinar a inserção de cada preso no grupo com o qual conviverá no curso da pena. Tem por objetivo nortear a forma do cumprimento da pena, bem como servir de parâmetro para o acompanhamento do preso durante a execução. Implica em dar a cada preso as oportunidades que tem direito como ser individual e distinto dos demais. Sem o exame criminológico inicial não há plano de execução e a pena se torna de todo inútil (ao fim de integração social que se propõe).

O exame criminológico atende aos princípios da personalidade e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Refere-se, portanto, ao direito que tem o condenado de cumprir a pena de acordo com as suas possibilidades, necessidades e características pessoais, respeitando-se a sua personalidade e o seu potencial de desenvolvimento – têmtem como fim a correta individualização da pena.

No sistema da LEP, recebido o exame criminológico no estabelecimento em que será cumprida a pena, à equipe multiprofissional (CTC) compete encaminhar e acompanhar o preso nos programas oferecidos (estudo, trabalho, lazer, de assistência social, psicológico etc) de acordo com seu perfil, suas aptidões. Enfim, à CTC compete promover a correta individualização da pena.

Daí que o parecer da CTC, conforme antigo parágrafo único do art. 112 da LEP, a ser realizado para a instrução de pedidos dirigidos ao juízo, visa à análise do mérito objetivo do sentenciado. Diz respeito, exclusivamente, a requisitos objetivos, decorrentes da própria Lei de Execução Penal ^[02].

Demonstra, pois, mérito o preso que trabalha (art. 31 da LEP), que respeita os deveres estabelecidos na lei (art. 39 da LEP), que participa de cursos educacionais e de formação profissional e das demais atividades propostas pela CTC a título de cumprimento de pena individualizado, enfim, que tem boa conduta carcerária. É a avaliação "da sua adesão voluntária ao conjunto de regras e medidas que venham a possibilitar seu retorno ao convívio social" ^[03], que tem que servir de fundamento ao parecer da CTC para a progressão de regime de cumprimento de pena. Obviamente, não necessita demonstrar conformismo, arrependimento e transformação. Como já afirmado, são regras objetivas, basta ao preso a elas aderir ^[04], competindo aos profissionais da CTC atestar a adesão, a conduta (eis que o diretor do presídio e mais dois diretores de área também fazem parte da CTC)

Ademais, os profissionais encarregados do acompanhamento do preso durante o cumprimento da pena não podem, sem que sejam aéticos, fornecer a quem quer que seja dados subjetivos, que conhecem em razão da profissão. Daí, também, decorre que o parecer da CTC só pode se referir a requisitos objetivos.

No entanto, sem a necessária infra-estrutura, os objetivos propostos não podem ser alcançados e os exames previstos originariamente na LEP perdem sentido.

Conhecida a falida estrutura penitenciária, com a falta de vagas por todo o país, além da desorganização endêmica de um sistema que não consegue sequer providenciar saúde básica aos custodiados, tecer nos dias atuais um arcabouço legislativo ou jurisprudencial que tem como premissa a referida infra-estrutura transborda os limites da utopia e margeia a irresponsabilidade.

Consequência da nova ordem constitucional, do respeito à dignidade da pessoa humana e do direito penal de garantias, no Estado de Direito a individualização da pena não tem o fim de transformar ou readaptar o preso a modelo de ‘normalidade social’, mas sim de não torná-lo pior, de não dessocializá-lo ^[05].

A constatação do fracasso da proposta de reeducação ou reinserção social permitiu o diagnóstico de falência das idéias da nova defesa sociale a mudança de paradigma: não se busca ressocialização ^[06], mas sim abrandar os efeitos deletérios do cárcere, a não dessocialização ^[07].

Coerente, a Lei 10.792/2003 alterou a redação do parágrafo único do art. 112 da LEP, instituindo a desnecessidade do parecer da CTC (travestido do inexistente exame criminológico) para instruir pedido de progressão de regime de cumprimento de pena ou de livramento condicional.

Acertada, nesse aspecto, a alteração promovida, pois o exame criminológico inicial jamais foi realizado e nunca houve cumprimento de pena individualizada, a equipe multidisciplinar (CTC), desviada de função, jamais fez qualquer proposta nesse sentido. E sem exame criminológico inicial, dispicienda qualquer tentativa de avaliação posterior ^[08]. Se o exame não for feito na inclusão da pessoa no sistema prisional, qualquer análise, posterior, não passa de inaceitável palpite.

No antigo sistema, convencionou-se chamar o parecer da CTC de exame criminológico, realizado por anos, ao arrepio da lei, de forma superficial, sem qualquer cientificidade, com a pretensão de definir destinos, analisando personalidades em minutos (alguns presídios chegaram a ter modelos desses ‘exames criminológicos’ – 1, 2, 3 e 4 – e, após escolha, ‘técnicos’ da CTC só mudavam o nome e apertavam o botão para imprimir).

É essa vergonha que muitos pretendem restaurar. Mas os tempos são outros!

Conteúdo do exame criminológico

Não se pode pretender, pelo exame criminológico, buscar prognóstico, probabilidade de prática de crimes, eis que além de talhado para elaboração de plano individualizado de execução da pena, tamanha é a variedade de crimes e de circunstâncias criminógenas que impossível traçar padrão de personalidade que permita tal averiguação.

A título de exemplo, quais seriam os traços característicos da personalidade de alguém que irá praticar um roubo? Seriam semelhantes àqueles de um autor de tráfico de drogas que não emprega violência? Ou de alguém que irá praticar gestão temerária de instituição financeira, ou fraude eleitoral, ou trafico de influência... Ou será necessário admitir que a complexidade de cada ser humano rechaça tais padrões, e que toda proposta que não admita a singularidade dos fatores de cada ilícito está fadada a uma generalização míope e vazia?

A doutrina brasileira já tem a resposta:

"Especificamente quanto ao prognóstico da não-deinquência, importante ressaltar que a emissão do parecer tem como mérito "probabilidades" que por si só em nada poderiam justificar negação de direitos, visto serem hipóteses inverificáveis empricamente" ^[09].

A Lei de Execução Penal nunca assinalou que o exame criminológico teria como objeto a previsão de prática de novos crimes. A LEP indica que é dever realizar o exame criminológico inicial, entretanto, nunca, até porque não poderia, estabeleceu qual seria seu conteúdo.

Não é, pois, dado à autoridade judicial resolver o que devem profissionais da equipe multidisciplinar ou de saúde colocar no ‘exame-parecer’. É o profissional que tem o conhecimento e, consequentemente, que sabe o que é possível avaliar nas condições que tem, de forma a respeitar a ética que exige sua profissão.

Portanto, não há que se falar em desobediência, se a equipe multidisciplinar, ou qualquer dos profissionais que a compõe, se recusarem a fazer o ‘exame’ da forma pretendida (ou determinada) pela autoridade judicial, eis que eventual ordem nesse sentido será manifestamente ilegal.

Enfim, a atuação dos profissionais que compõem a equipe multidisciplinar - sempre atrelada aos compromissos ético-profissionais – deve estar voltada à salvaguarda dos direitos dos presos. Não se pode pretender que médico, psicólogo, assistente social, ou qualquer outro membro da equipe multiprofissional, rompa os parâmetros éticos de sua profissão para colaborar com um contingente ideário de segurança pública.

Sabe-se hoje que o que se convencionou chamar de ‘exame criminológico’, atenta à ética profissional. A nenhuma categoria profissional é dado prever o futuro, com vistas a fornecer prognóstico de condenado, vez que a antevisão não é realizável com fundamento em subsídios quer lógicos e racionais, quer científicos.

Como já alertava Gemelli: "como fixar os critérios para prever as ações humanas, que precisamente enquanto tais são o que há de mais absolutamente imprevisível ^[10]?

O suposto ‘grau de periculosidade do agente’, em sede de exame criminológico, era aferido com base na análise superficial do seu arrependimento em face do crime praticado, bem como da sua conformação ao discurso ideológico acerca de quem delinqüe, pelo que seria possível presumir a sua capacidade ou não de "readaptar-se" ao convívio social ^[11].

Mais! Ante a realidade do sistema prisional – que não irá mudar por falta de interesse político – que torna impossível cumprir pena de forma minimamente individualizada, sequer se pode esperar que o aprisionamento cumpra o possível no mundo real.

E no mundo real o se pode esperar da pena privativa de liberdade é que se não reeduque, que tampouco deseduque e seja fator de supressão da personalidade do sentenciado; que não pretendendo fazê-lo melhor, tampouco o faça pior; que não podendo ressocializá-lo, que ao menos não o dessocialize. Para tanto, a pena deve ser cumprida da forma mais digna possível.

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No entanto, diante da realidade de superlotação de nossos estabelecimentos prisionais, de abandono e desrespeito aos direitos mais básicos dos presos, tudo que se pode esperar de um exame criminológico (parecer da CTC) é que esclareça como o cumprimento da pena fez mal ao preso, quanto o tornou pior.

Sabido que, quanto maior o tempo de permanência no cárcere, maior a incorporação de seus valores próprios e a probabilidade de reincidência; que as condições reais de aprisionamento não podem trazer nada de bom a ninguém, não é admissível que se aja de forma hipócrita e se pretenda que profissionais sérios afirmem "que o preso não merece ter seu pedido deferido porque "não está aproveitando a TERAPÊUTICA PENAL".

Qual ‘terapêutica penal? A que o socou com mais vinte pessoas em uma cela em que cabiam duas? A que o submeteu às ordens de facção criminosa para obter a proteção que competia ao Estado dar? A que o sujeitou a humilhações e maus tratos? A que submeteu sua família a extorsão? A que o obrigou a assumir o ‘porte’ do que não lhe pertencia e ficar de castigo em isolamento, sem banho de sol, sem poder pedir ‘benefício’, para, então, ser entrevistado rapidamente por um profissional que nunca viu e que conclui que seu pedido deve ser indeferido porque ‘não está aproveitando a ‘terapêutica penal’? Essa ‘terapêutica penal’ que não o faz uma pessoa apta a retornar ao convívio social é a mesma que fez os índices de reincidência atingirem 85%!

O fato é que a LEP, plena de boas intenções, jamais foi cumprida: não viabilizada pelo Estado a realização de exame criminológico inicial, instaurou-se a total falta de critério e de seriedade. Durante anos a equipe multidisciplinar ou de saúde, de olhos fechados para a ética, se submeteu à vexatória atividade de produção em série de ‘exames criminológicos’, fruto de rápida conversa com o preso, contendo chavões convencionados e aceitos pelos operados do Direito.

Com essa realidade não se pode ser conivente.

Impossíveis de serem atendidas, por profissionais sérios, competentes, com conhecimento de seu dever e consciência ético-profissional, as recentes demandas que surgem para realização desse ilegal modelo de exame criminológico.

Seria pouco científico alegar que a privação da liberdade de alguém por mais tempo do que a lei permite, impedindo a progressão em razão de prognóstico clínico desfavorável, fere a dignidade da pessoa humana?

Não. É possível defender que o cerceamento da liberdade a partir de prognóstico atenta contra a dignidade da pessoa humana sob o ponto de vista jurídico, eis que não há em tal ‘exame’, nem aproximadamente, a precisão que se busca passar sob o manto da cientificidade ou técnica, mas sim a aceitação, pelo profissional da saúde, de uma carga de responsabilidade derivada da pulverização de poder já flagrada por Foucault: para não ter que responder sozinho pela responsabilidade de manter o indivíduo sob cárcere, o Estado-juiz pulveriza essa responsabilidade e a coloca em profissionais que detém outros códigos, como o médico, dificultando o diálogo e a defesa do réu que, sem possibilidade de se comunicar com o receptor, que domina um saber não social, pode revelar a verdade sobre sua condição e ditar o rumo de seu futuro.

A atuação da equipe multiprofissional no sistema prisional exige, antes de tudo, que seja repensado seu lugar e suas contribuições no contexto das políticas penitenciárias e criminais, o que se explicita num posicionamento ético-científico-político (necessariamente indissociado).

Dos profissionais que trabalham em estabelecimentos prisionais, como de todos os demais profissionais, é exigível seriedade. O limite de sua responsabilidade é o limite do trabalho bem feito. Não se pode tentar utilizá-los, com a pretensão de substituir o dever do Estado de tomar as medidas necessárias para o cumprimento da lei, tampouco se lhes pode cobrar que exerçam atividade judicante, que não lhes compete.

Por fim, diga-se, que o exame criminológico inicial previsto na lei, se realizado, pode ser um pequeno passo em busca da individualização que torne a pena menos dessocializadora. O exame criminológico como prognóstico de prática de novos crimes é um retrocesso a um período de fracasso, irresponsabilidade no trato com a questão penitenciária, crença na provecta regra do criminoso nato e imposição à equipe multiprofissional, ou de saúde, de uma responsabilidade que não é nem pode ser deles, mas sim do juiz.

O respeito aos direitos e garantias constitucionais é obrigação de todos, mas, em especial dos Poderes do Estado, eis que responsáveis por coibir abusos (e não criá-los) que causem desrespeito aos direitos e garantias individuais. Não se pode admitir que a autoridade estatal, com atuação incompatível com sua posição de garantidor dos direitos individuais, converta-se em aparato legitimador de atuações abusivas ou, pior, seja o ente a atuar abusivamente.

Notas

1. A nova defesa social é movimento político criminal inspirado na obra de Marc Ancel e que acreditava em uma terapia penitenciária, ou seja, em um tratamento ressocializador que permitiria ao Estado recuperar o condenado para uma vida produtiva.
2. "Em que pesem as opiniões no sentido de que 'o mérito do condenado é oferecido pelos seus valores morais e intelectuais, tornando-o digno de elogio e recompensa', tal concepção não pode ser aceita, por dar margem a interpretações de ordem subjetiva, incompatíveis com o princípio da legalidade informador da Lei de Execução Penal." (José Eduardo Goulart, Princípios informadores do direito de execução penal, cit., p. 79).
3. José Eduardo Goulart, Princípios informadores do direito de execução penal.
4. Observe-se, também, que o art. 112 da LEP, ao afirmar que o pedido de progressão será instruído, quando necessário, com exame criminológico, está se referindo exame criminológico inicial (art. 8º da LEP), ou seja, ao exame realizado no início do cumprimento da pena. E, nos termos do art. 112 da LEP, esse exame só será juntado ao pedido para possibilitar ao juiz análise do preso, quando necessário para melhor individualização da pena, estabelecendo parâmetros, enfim, para possibilitar a adequação da pena à realidade do condenado. Tudo com o intuito de evitar, o máximo possível, a dessocialização.
5. Entenda-se dessocialização como a perda das referências culturais e valorativas da comunidade em que o condenado vivia em prol de uma subcultura carcerária com regras e valores próprios, impostas por aparatos de poder do crime organizado ou da opressão estatal.
6. Sobre as críticas e a crise pela qual passam as idéias de reabilitação e ressocialização, por todos, Francisco Muñoz Conde e Mercedes Garcia Arán: "Por um lado, aparecem todas as críticas ao próprio conceito de ressocialização na medida em que pode conter a pretensão moralizante de mudar as atitudes internas do condenado ou a hipocrisia de tentar reincorporar o indivíduo à mesma sociedade que gera as causas da delinqüência, sem procurar detê-las. Assim mesmo, a reabilitação parece poder aconselhar-se exclusivamente aos delinqüentes marginais e inadaptados, mas não àqueles perfeitamente identificados com as regras da sociedade em que vivem". Consideram também, em hipótese de crença na ideologia ressocializadora, que sua inviabilidade em situação de privação de liberdade é inconteste, vez que a prisão se rege por regras próprias que geram sistema de valores diversos e autônomos em relação às regras sociais. "Por isso se puseram de manifesto as dificuldades de educar para a liberdade desde a privação de liberdade, os efeitos negativos da 'prisionização' como interiorização de ditas regras de conduta e, desde logo, as conseqüências dessocializadoras para os condenados, que supõem precisamente o efeito contrário ao que se pretende perseguir." (Derecho penal: parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 529).
7. Em Agravo em Execução n. 1.101.591-3-SP, assim constou: "O escarmento foi a conseqüência sofrida pelo agente por prática de um delito. Este não pode continuar a surtir efeitos para impedir ao sentenciado a fruição de direitos a ele assegurados pela normatividade fundante. Assim como as faltas disciplinares do encarcerado não podem continuar a produzir efeitos depois da reabilitação. Assim fôra e o sistema penitenciário estaria alicerçado numa ficção e não em ordem legal cogente para todos os encarregados da execução da pena".
8. Alvino Augusto de Sá, Criminologia Clínica e Psicologia Criminal, São Paulo: RT, 2007. p. 193
9. Salo de Carvalho, Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001, p. 197
10. Apud Alexis Couto de Brito, Execução Penal, Sâo Paulo: Ed. Quartier Latin, 2006, p. 69
11. "Se descartou a periculosidade como fundamento da pena e, com ela, a do direito penal autoritário que se pretendeu fundar com esse conceito. A diferença entre o direito e uma simples ordem coativa não parece poder assentar-se sobre outra base que a concepção da sociedade como conjunto de pessoas responsáveis. O afastamento da periculosidade não está reduzido já a uma simples questão de direito penal, senão que representa o fundamento mesmo do direito e, em última análise, do discurso jurídico político constitucional e do consagrado nos instrumentos mundiais e regionais de Direitos Humanos. A antropologia jus-humanista e constitucional democrática em todas suas variantes e a antropologia perigosista, são radicalmente incompatíveis." (Eugenio Raúl Zaffaroni,La culpabilidad en el siglo XXI, Revista Debate Penal. Buenos Aires: Editorial San Marcos, v. 4-6, n. 10-12, 1993, p. 28).