Resumo: O presente artigo tem por objetivo apresentar a importância da comunicação, bem como das teorias da argumentação, para o Direito, num contexto pós-positivista, em abandono à visão limitadora e engessante do positivismo jurídico kelsiano. Para tal, apresentamos brevemente as concepções de Chaïm Perelman e Jürgen Habermas acerca da comunicação e da argumentação jurídica, em contraponto às superadas noções positivistas.

Palavras-Chave: Comunicação. Teorias da Argumentação. Positivismo Jurídico. Pós-positivismo. Chaïm Perelman. Jürgen Habermas.


Buscamos, neste sucinto artigo, tecer considerações acerca da importância da argumentação e, em conseqüência, do papel do discurso na Teoria do Direito pós-positivista. Para isso, daremos enfoque nas concepções de dois jusfilósofos de escol que exerceram papel de destaque na mudança do paradigma positivista – cujo cume teórico foi representado pela obra do jurista austríaco Hans Kelsen – para o pós-positivista. Exporemos, pois, nossas breves digressões, concentrando-nos nas teorias de Jürgen Habermas e Chaïm Perelman, os quais foram sensíveis em identificar as contradições inerentes ao positivismo jurídico e o conseqüente engessamento que este trazia à evolução do Direito e à tarefa dos intérpretes e aplicadores do mesmo.

Ambos jusfilósofos apresentam, cada um a sua maneira, bastantes semelhanças teóricas no desenvolvimento de suas idéias. Estas semelhanças se fazem presentes porque se preocuparam em destacar o papel do discurso e da argumentação no processo de realização da justiça, bem como da imprescindibilidade da comunicação intersubjetiva entre todos os agentes sociais. Tal relevância dada à argumentação e à comunicação serviu para realçar não só o papel destas técnicas para a concretização do aspecto normativo das regras e princípios jurídicos mas, sobretudo, para que o próprio Direito encontrasse a sua realização por meio de construções feitas por e para os homens, coisa esta que o positivismo jurídico desconsiderou, na medida em que este não levou em conta fatores inerentes à gênese do Direito (como a axiologia), excluindo-os de seu estudo por considerá-los exógenos à ciência jurídica.

As idéias de Perelman e Habermas, pois, se apresentam como essenciais a essa nova concepção do Direito, a qual não pode mais prescindir do caráter comunicativo entre os destinatários, intérpretes e aplicadores das normas.

Chaim Perelman, considerado como fundador da Nova Retórica, nasce em Varsóvia, Polônia, no ano de 1912. Muda-se ainda jovem para Bruxelas, na Bélgica, cidade em que realiza seus estudos formais e onde escreve suas obras e exerce a função de magistério nas áreas de Lógica, Moral e Metafísica. Sua obra principal obra é o Tratado da Argumentação Jurídica, escrita em conjunto com Lucie Olbrechts-Tyteca. Escreve também as importantes obras Ética e Direito, além de Lógica Jurídica. Nestas obras, Perelman expõe suas concepções acerca da idéia de justiça, entendida por ele como inerente à idéia de igualdade (no caso, para o autor, entendida como igualdade formal).

Perelman, no desenvolvimento de seu trabalho, retoma os ensinamentos de Aristóteles acerca da Retórica, ciência esta considerada pejorativamente por Platão como a arte e o instrumento de persuadir e manipular (em nítida associação com a sofística). Esta visão platônica contribuiu para a diminuição do status da retórica a uma mera técnica de embelezamento oratório. Perelman resgata, pois, a Retórica, atribuindo-lhe o caráter de elemento essencial para desenvolvimento da argumentação, esta, de suma importância na Ciência do Direito. A relevância da Nova Retórica em comparação com a concepção negativa que dela se tinha antes de seus trabalhos é descrita pelo autor:

Se, entre os antigos, a retórica se apresentava como o estudo de uma técnica para o uso do vulgo, impaciente por chegar rapidamente a conclusões, por formar uma opinião para si, sem se dar ao trabalho prévio de uma investigação séria, quanto a nós, não queremos limitar o estudo da argumentação àquela que é adaptada a um público de ignorantes. É este aspecto da retórica que explica ter ela sido ferozmente combatida por Platão em seu Górgias e foi ele que favoreceu seu declínio na opinião filosófica. [01]

Ao trazer a esquecida ciência da retórica à tona novamente, após mais de dois mil anos dos estudos realizados por Aristóteles e após o declínio desta técnica, a qual era tida como uma mera arte do bem-falar, Perelman ressalta o papel que as figuras retóricas desempenham no processo argumentativo, processo este essencial não só à construção do conhecimento humano, mas também ao desenvolvimento e produção do Direito. Há aqui, pois, um claro distanciamento de Perelman em relação ao positivismo jurídico kelsiano, na medida em que far-se-á necessária a introdução, com a Nova Retórica e com suas idéias acerca da justiça, de um elemento novo ao Direito, qual seja a argumentação, elemento este que era estranho à Ciência do Direito positivista.

Perelman chega às idéias que embasam sua Nova Retórica após intenso estudo da concepção de justiça no Direito, estudo este, porém, feito sob a ótica do positivismo jurídico. Após estes estudos, conclui que a aplicação do Direito e a realização da justiça sempre envolvem julgamentos de valor e, pelo fato de que os valores não se submetem a considerações somente lógicas, conceber a justiça como um processo única e exclusivamente lógico-formal nos conduziria a arbitrariedades. O autor, ciente desta deficiência com a qual se deparava o positivismo, retoma, então, o estudo dos filósofos antigos para restabelecer a retórica como pressuposto dos julgamentos (os quais não podem prescindir, para o autor, dos valores). A retórica, no entender de Perelman, seria essencial ao aspecto axiológico do Direito e, por conseqüência, à realização da justiça.

O positivismo jurídico, então, ao tentar criar um sistema puramente lógico e sem contradições, se esqueceu de que não há julgamento feito com exclusão dos valores e que, sob este prisma valorativo, o que se mostra necessário não é um raciocínio formal e lógico-dedutivo a ser realizado pelo aplicador da lei mas, sim, um acordo acerca da hierarquia dos valores que serão aplicados no caso concreto a ser julgado. Perelman assim disserta acerca deste problema acerca dos valores com o qual se deparavam os positivistas:

Enquanto o raciocínio jurídico quanto à aplicação da lei foi considerado uma simples operação dedutiva, quer se tratasse de decisão judiciária ou administrativa, devendo a solução ser apreciada unicamente segundo o critério da legalidade, sem levar em conta seu critério justo ou injusto, razoável ou aceitável, podia-se pretender que uma teoria pura do direito deveria ignorar os juízos de valor. [...] de acordo com Esser, Kriele e Struck, os valores relativos à própria decisão são insuprimíveis do direito, porque guiam todo o processo de aplicação da lei [...]. [02]

A aplicação dos juízos de valor, imprescindíveis à solução das controvérsias, só poderia se dar, pois, mediante um acordo a ser realizado por meio de um processo argumentativo, e não, porque impossível, por um processo lógico formal, como pretendiam os positivistas. Sobre a questão, assim leciona Margarida Lacombe:

Diferentemente dos juízos de realidade, sujeitos à demonstração, os juízos de valor são controversos [...]. Os valores universais como o justo e o belo, por exemplo, pela sua indeterminação, são, em geral, capazes de promover um primeiro acordo mas à medida que as questões se particularizam em função de realidades concretas, os desacordos aparecem e o esforço argumentativo torna-se maior. [03]

A comunicação, para Perelman, se mostra essencial a um Direito que se roga como legítimo. Isso porque só existe legitimidade na aplicação, produção e execução de normas jurídicas quando há um acordo realizado entre os múltiplos agentes sociais acerca dos limites e das conseqüências das leis. Tal acordo entre oradores e auditórios só se consuma por meio de um processo argumentativo arrimado nas técnicas da retórica.

Outro pensador que introduz a comunicação como instrumento de legitimação do Direito, em nítida oposição ao paradigma positivista, é o alemão Jürgen Habermas. As idéias de Habermas se assemelham em alguns pontos às de Perelman, distanciando-se porém, quanto aos aspectos de fundamentos do Direito, pois enquanto o primeiro autor se filia à corrente neokantiana, o segundo flerta com o jusnaturalismo. Mas o que nos interessa, neste trabalho, é realçar a importância dada por ambos ao processo de comunicação (abrangendo aqui as teorias do discurso) no processo de legitimação do ordenamento jurídico. Ambos ressaltam também o papel fundamental que exercem todos os destinatários das normas (destinatários aqui entendidos em sentido amplo, abrangendo, pois, tanto os juízes, legisladores, administradores públicos e cidadãos) para a construção racional e válida do Direito.

Habermas, herdeiro das idéias preconizadas pela Escola de Frankfurt, se tornou um dos maiores críticos do positivismo jurídico quando identificou a falta de diálogo que havia neste paradigma. Esta falta de diálogo inerente ao positivismo jurídico impedia que houvesse um Direito pautado na razoabilidade e, por conseqüência, a realização da justiça ficava tolhida se seguida a lógica estritamente formal e reducionista da Ciência do Direito kelsiana. Para Habermas, o Direito não pode encontrar legitimação em si mesmo. É preciso, pois, para que haja legitimidade no Direito, um agir social por meio de processos e pressupostos comunicativos. Só é possível a materialização do Estado Democrático de Direito quando se verifica a possibilidade da participação livre dos indivíduos na formação de uma opinião pública orientada para um consenso racional e legitimador do próprio Direito. Faz-se necessária, pois, a livre comunicação dos cidadãos para se validar as normas jurídicas, validação esta que só se concretiza mediante um processo argumentativo que envolveria todos os sujeitos da democracia, desde que havendo a autodeterminação destes sujeitos.

Para Habermas, as ordens jurídicas modernas não podem tirar sua legitimação senão da idéia de autodeterminação. Com efeito, "é necessário que os cidadãos possam conceber-se a qualquer momento como autores do direito ao qual estão submetidos enquanto destinatários." [04] Para Habermas, a autodeterminação dos sujeitos que irão participar deste processo discursivo irá determinar os limites e os fins da atuação do Direito. A teoria do discurso se torna, portanto, elemento inerente à formação da vontade estatal. Assim disserta Habermas:

A teoria do discurso não torna a efetivação de uma política deliberativa dependente de um conjunto de cidadãos coletivamente capazes de agir, mas sim da institucionalização dos procedimentos que lhe digam respeito [...] ela se despede de todas as figuras de pensamento que sugiram atribuir a práxis de autodeterminação dos cidadãos a um sujeito social totalizante, ou que sugiram referir o domínio anônimo das leis a sujeitos individuais concorrentes entre si. [05]

A validade e a legitimidade do Direito não podem, para Habermas, se dar autonomamente, como queriam os positivistas. Faz-se mister que haja uma relação interna entre Direito e Moral, relação esta que se estabelecerá por meio de um processo racional e argumentativo. O Direito, pois, não é um sistema fechado em si mesmo mas, sim, uma estrutura que deve estar aberta a estes processos discursivos calcados na moral. Habermas, então, apresenta o seu agir comunicativo, o qual seria representado por "ações orientadas para o entendimento mútuo." [06]

Como visto nas breves considerações feitas acima, o positivismo jurídico entrou em crise no final da primeira metade do século passado, na medida em que não conseguiu solucionar os inúmeros dilemas com os quais se deparava. Tal fato levou a Ciência do Direito a uma crise, pois além de não conseguir dar respostas satisfatórias aos problemas relativos a soluções de controvérsias, o positivismo, ao separar o Direito da Axiologia e Deontologia, ainda trazia contradições para os intérpretes e aplicadores das leis. Perelman e Habermas perceberam estas contradições e introduziram, com auxílio da semiótica e das teorias da linguagem desenvolvidas no século XX, a comunicação discursiva como meio essencial para legitimação de um Direito mais efetivo e mais afeto a um paradigma democrático e pluralista.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HABERMAS, Jürgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.

Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I . Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

LACOMBE. Hermenêutica e Argumentação:Uma Contribuição ao estudo do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2001.

PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: São Paulo: Martins Fontes, 1996.


Notas

  1. PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 7.
  2. PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica, p. 135.
  3. LACOMBE, Margarida. Hermenêutica e Argumentação. Uma Contribuição ao estudo do Direito, p.247.
  4. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, v. I, p.479.
  5. HABERMAS, Jürgen. Op. cit., p. 288.
  6. HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo, p. 39.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SANTIAGO, Denny Mendes. Breves considerações acerca da comunicação como elemento essencial à efetivação do Direito. As críticas de Habermas e Perelman ao positivismo jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2693, 15 nov. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17527>. Acesso em: 13 ago. 2018.

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