Resumo.
O presente artigo tem por escopo examinar a tutela antecipada, especificamente em relação ao disposto no § 6º do art. 273 do CPC, correspondente à possibilidade de concessão imediata, em se tratando de pedido incontroverso. Além disso, objetiva examinar a sua aplicabilidade ao processo do trabalho e, nesse caso, o momento em que pode ser concedida.Palavras-Chave. Antecipação da tutela – pedido incontroverso – processo do trabalho.
Sumário. Considerações iniciais; 1. Antecipação da tutela. Direito incontroverso; 2. O real sentido do termo "incontroverso". Não-contestação ou reconhecimento (ainda que parcial) do pedido; 3. Aplicabilidade ao processo do trabalho; 4. Momento que pode ser deferida a antecipação de tutela; Considerações finais; Bibliografia.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
A dinâmica das relações atuais tem repercutido na necessidade de rápida solução dos conflitos, tornando imprescindível a resposta célere e consistente do Poder Judiciário.
Tal circunstância decorre do princípio da celeridade, estatuído pelo art. 5º, LXXVIII, segundo o qual "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Nesse contexto, o processo enquanto instrumento deve, necessariamente, valer-se de mecanismos de aceleração da prestação jurisdicional, tal qual ocorre com a antecipação de tutela.
O presente ensaio, contudo, limita-se ao exame da tutela antecipada nos casos de direito incontroverso, de modo a verificar sua real dimensão e aplicabilidade no processo do trabalho.
1. Antecipação da tutela. Direito incontroverso.
O art. 273 do CPC, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei 10.444/02, assim disciplina:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
[...]
§ 6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Infere-se, pois, que o dispositivo autoriza a cisão do julgamento da lide, quando existem pedidos cumulados e, parte deles, não repousa qualquer contrariedade da parte adversa.
Como reflexo do princípio da celeridade processual, não é razoável obrigar o autor a esperar a integral dilação probatória dos demais pedidos, para ver satisfeito o direito reconhecido nos autos (ou não contraditado).
Diferentemente do que prevê o caput do art. 273 do CPC, o julgamento da tutela antecipada não é por verossimilhança, mas sim por direito evidente, não contestado. Trata-se, conforme ensina LUIZ GUILHERME MARINONI, de "convicção de verdade" [01]. Enquanto que a verossimilhança decorrente da cognição sumária permite ao Juiz deferir a tutela antecipada de forma precária (ou seja, passível de reversão do provimento), a implementação de direito incontroverso assim não o é, pois traduz coisa julgada material, conforme lição do mesmo autor acima citado. [02]
Isso porque é incabível a reversibilidade da concessão de direito incontroverso, pois, pedindo vênia para repetir o doutrinador Marinoni,
"enquanto a tutela antecipatória, tal como idealizada em 1994, antecipa a tutela final, a tutela antecipatória da parte incontroversa presta a própria tutela final em momento adequado e tempestivo, garantindo a realização do direito fundamental à duração razoável e aos meios que garantam a celeridade do processo." [03]
Parte da doutrina, porém, contraria tal posicionamento, sustentando que o CPC não conferiu o status de coisa julgada material à tutela antecipada por pedido incontroverso. Nesse sentido, posiciona-se o juiz do trabalho Marcelo Moura, ao referir que "não se pode, de lege ferenda, atribuir à antecipação de tutela de pedido incontroverso o status de coisa julgada, uma vez que não foi esta a escolha do legislador." [04]
Embora importante, a discussão perde relevo no campo fático, pois, incontroverso determinado pedido, não há perigo de reversibilidade da decisão antecipatória, tal qual ocorre com as demais hipóteses de antecipação do provimento buscado (§ 4º do art. 273 do CPC).
A interpretação sistemática dos parágrafos do art. 273 do CPC corrobora essa tese. O § 6º, tratando da tutela de direito evidente, encontra-se posicionado após a dicção legal que faculta a revogação ou modificação da tutela a qualquer tempo (§ 4º), de sorte que entendemos incabível a retificação da decisão pelo mesmo julgador, por pensar que há, sim, autoridade de coisa julgada material.
2. O real sentido do termo "incontroverso". Não-contestação ou reconhecimento (ainda que parcial) do pedido.
O art. 300 do CPC assim disciplina: "Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".
O art. 302 do mesmo diploma, por sua vez, incumbe ao réu "manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial", presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados.
Trata-se do ônus da impugnação específica, de modo que seu descumprimento determina a inexistência de controvérsia do pedido, possibilitando a antecipação do provimento.
Evidentemente, o juiz deverá examinar a defesa no seu conjunto, de sorte a verificar se efetivamente não houve negativa, ainda que implícita, de determinado fato que, por sua vez, resulta certo direito.
Supõe-se, por exemplo, um trabalhador que busca o pagamento de saldo de empreitada, afirmando ter combinado R$ 100,00 o metro para construção de um muro de tijolos. Informa, ainda, ter concluído 50 metros, razão pela qual teria direito a R$ 5.000,00. Em defesa, o réu admite a respectiva construção, na exata metragem e preço informados. Tal circunstância, por óbvio, torna incontroverso o fato, mas a contestação acrescenta que o serviço foi mal realizado. Nesse caso, embora não tenha havido impugnação a determinados fatos da inicial, não há espaço à aplicação do § 6º do art. 273 do CPC, pois o contexto defensivo contraria o resultado pretendido pelo autor.
Outrossim, o silêncio do réu sobre determinada questão igualmente importa na conclusão de direito evidente (incontroverso), de modo que é cabível a antecipação da tutela nessa hipótese. Admitir de modo contrário, "o réu estaria autorizado a calar sobre fato que sabe ser verdadeiro", conforme adverte Marinoni [05], objetivando ver inaplicável o dispositivo sob exame.
Imprescindível, pois, ao reclamado que deduza defesa sobre todos os itens ventilados na inicial, sob pena de arriscar ver deferida a tutela antecipada diante da incontrovérsia.
ROLF HANSSEN MADALENO leciona que,
"inexistindo impugnação direta, dado que o réu silencia diante de questões pontuais da petição inicial, sua omissão na defesa faz presumir como verdadeiros os fatos que não foram textualmente contestados, ficando o autor dispensado de prová-los e o demandado impedido de endereçar a prova naquela direção já vencida pelo tácito silêncio." [06]
Destarte, tanto por silêncio, quanto por reconhecimento na contestação, o fato não contraditado ganha condição de verdade processual.
Diferentemente, porém, é o caso da revelia, pois a apresentação de defesa importa uma postura ativa do réu, o qual, ao silenciar, admite implicitamente como verdadeiros os fatos articulados na inicial. A conduta do reclamado revel, porém, não conduz ao mesmo efeito, pois não há qualquer admissão dos fatos narrados, mas sim imposição da pena de confissão ficta pela sua inércia.
3. Aplicabilidade ao processo do trabalho.
Infelizmente, a labuta diária tem demonstrado que poucos requerimentos de antecipação de tutela incontroversa são implementados. Não raro, a defesa admite o inadimplemento de verbas de natureza alimentar ou sequer o contesta, mas os advogados não postulam a aplicação do § 6º do art. 273 do CPC, ora examinado.
Não há qualquer razão para cogitar-se inaplicável ao processo laboral. O direito processual comum é fonte supletiva (art. 769, CLT) daquele, desde que as regras que se almejam aplicar sejam compatíveis ou não contrariem os princípios específicos do ramo especializado.
Os dispositivos consolidados que tratam analogicamente a questão estão previstos nos incisos IX e X do art. 659 da CLT, os quais correspondem, respectivamente, a concessão de medidas liminares: uma para tornar sem efeito transferência ilegal do empregado, outra para reintegrar no emprego dirigente sindical afastado.
Embora a lei refira o termo "liminar" (que significa tudo que se faz inicialmente, em começo, em primeiro lugar, desde logo, sem mais tardança – na lição de PLÁCIDO E SILVA [07]), entendemos assemelhar-se à tutela antecipada, pois a decisão judicial liminar concede, satisfativamente, o direito material buscado ao final da demanda, qual seja, a declaração de estabilidade e reintegração definitiva no emprego.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 414, reprisando as duas expressões (tanto "liminar", quanto "antecipação de tutela"), verbis:
Antecipação de Tutela (ou liminar) concedida antes ou na sentença (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 - inserida em 20.09.2000) II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (Ex-OJs nºs 50 e 58 - ambas inseridas em 20.09.2000) III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-OJs no 86 - inserida em 13.03.2002 e nº 139 - DJ 04.05.2004). (Súmula editada pela Resolução TST nº 137, DJU 22.08.2005).
Essas situações, porém, não contemplam – nem de longe – as inúmeras possibilidades passíveis de antecipação da tutela, especialmente por direito evidente.
A compatibilidade do instituto é indubitável, pois os direitos sociais estão constitucionalmente erigidos à categoria de direitos fundamentais (Título II da Constituição Federal de 1988). A valorização social do trabalho constitui fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, IV, CF/1988). Essa proteção suprema conferida aos créditos trabalhistas reclama um instrumento suficientemente capaz, hábil a reparar qualquer lesão.
Por isso, a antecipação da tutela representa um dos mecanismos postos à disposição das partes e da Justiça, objetivando conferir eficácia máxima, célere e concreta aos preceitos constitucionais.
Sente-se, contudo, certa resistência do Poder Judiciário trabalhista em conceder a tutela antecipada de mérito, ainda que não haja controvérsia sobre determinado pedido. Nesse sentido, a bem de exemplificar e enriquecer o trabalho, suscitamos o problema em processo judicial, através do qual atuamos em patrocínio da parte autora.
No caso específico, o trabalhador não recebeu as parcelas resilitórias, circunstância denunciada na inicial. Em defesa, a reclamada admitiu o respectivo inadimplemento, sustentando falta de condições financeiras. Em audiência, assim ficou consignado:
"Pela ordem o autor requer antecipação dos efeitos da tutela, com fulcro no artigo 273 parágrafo 6º, requerendo a condenação da 1ª rda, requerendo pagamento das verbas rescisórias incontroversas, bem como liberação do saldo em sua conta vinculada do FGTS e encaminhamento do Seguro-Desemprego. Indefiro o requerimento quanto ao pagamento das verbas rescisórias, uma vez que demandaria atrair o processo executório para a fase de conhecimento, dispondo o trabalhador das garantias previstas nos artigos 467 e 477 parágrafo 8º da CLT, não se vislumbrando portanto prejuízo irreparável." [08]
Vênia à decisão do MM. Juízo, não há qualquer impedimento legal à atração da demanda executória ao processo de cognição. Ao contrário, o instituto da tutela antecipada tem exatamente essa característica, qual seja, executar imediatamente aquilo que é evidente, sem dúvida, na pendência do processo de conhecimento. [09]
Outrossim, a aplicação das penalidades insertas nos arts. 467 e 477, § 8º da CLT não conferem autorização ao empregador para se manter inadimplente, pois suas incidências têm como fato gerador a simples mora no pagamento das parcelas rescisórias.
Além disso, desnecessária a comprovação do prejuízo irreparável, para fins de concessão da tutela incontroversa, pois o "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", previsto no inciso I do art. 273 do CPC, deve ser interpretado em conjunto com o caput do mesmo dispositivo, de sorte que sua aplicabilidade restringe-se às situações de verossimilhança das alegações. Ou seja, a hipótese do § 6º refere-se a direito evidente e conduz à convicção de verdade, e não por verossimilhança.
Cabe aos advogados, portanto, a missão de implementar requerimentos de tutela antecipada com base no § 6º do art. 273 do CPC, mormente se considerarmos a natureza alimentar do crédito em discussão, com a finalidade de modificar o pensamento dos julgadores a respeito do tema.
Nesse passo, alerta o juiz do trabalho José Antonio Ribeiro de Oliveira Silva:
"O réu não nega que deixou de pagar os salários ou as verbas rescisórias ou até confessa que não os pagou – trata-se de uma hipótese clara para a concessão de tutela antecipada. Infelizmente os advogados não têm percebido essa situação e não formulam requerimento de antecipação da tutela da incontrovérsia." [10]
Uma fração da doutrina, porém, entende ser desnecessário o requerimento da parte para fins de concessão da tutela incontroversa. E não sem fundamento. Embora o art. 273 do CPC exija o requerimento da parte, a adaptação do instituto ao processo do trabalho ganha nova roupagem, na medida em que a execução na Justiça do Trabalho é implementada de ofício (art. 878 da CLT), razão pela qual a concessão da tutela antecipada pode se verificar independentemente de requerimento. [11]
Com mais ousadia, Jorge Luiz Souto Maior assim se posiciona:
"A tutela antecipada integra a concepção do processo como instrumento ético, buscando a pacificação, com justiça, dos conflitos sociais. A antecipação da tutela integra este contexto, visando equacionar o antigo dilema entre necessidade de celeridade do provimento jurisdicional e necessidade de assegurar ao demandado as conquistas já tradicionais do devido processo legal. Entretanto, o standart legal merece aplicação razoável, para que não se torne letra morta o pretendido avanço do direito processual, em prol da efetivação do direito material. Na Justiça do Trabalho, a tutela antecipada deve ser uma constante, sobretudo quando se está diante de verbas trabalhistas não pagas e quanto às quais não se tenham uma razoável controvérsia. O tempo do processo, para permitir o devido processo legal, nestes casos, não deve penalizar o reclamante que, por avaliação de evidência, tem razão. Pela tutela antecipa-se o efeito da prestação jurisdicional, conferindo-se ao reclamante, de uma vez, o bem da vida perseguido, mediante imposição de multa (astreinte) ao devedor. Quando a tutela for de evidência e se configurar atitude meramente protelatória do réu, tentando valer-se da morosidade processual para negar o cumprimento de obrigação alimentar, como é a trabalhista (sobretudo as verbas rescisórias), a concessão da tutela pode ser concedida ex officio". [12]
O caráter protetivo do crédito alimentar ganha semelhante contorno daquele previsto no art. 4º da Lei 5.478/68, relativa à ação de alimentos, o que positiva estreita relação para fins de deferimento da tutela almejada.
Por sua vez, a decisão que concede a antecipação de tutela não fere direito líquido e certo, conforme seguinte decisão jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (2ª Região), verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA PARA PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS E SEGURO DESEMPREGO, FUNDADA EM FATO INCONTROVERSO. DENEGADA, EM VISTA DE AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A antecipação da tutela para pagamento das verbas rescisórias e entrega de guias do Termo de Rescisão Contratual e de Seguro Desemprego encontra-se fundamentada em fato incontroverso, na medida em que a impetrante deixou de contestar esses tópicos, além do que o Juiz, segundo sua convicção, entendeu preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. O comando legal que trata do instituto da tutela antecipada estar jungido à discricionariedade do Juiz, acrescendo-se que inexiste o perigo de irreversibilidade, a teor do disposto pelos parágrafos 2º e 4º, do art. 273, do Diploma Adjetivo Civil. Segurança que se denega. [13]
Embora julgado em 2003, quando já introduzida a inclusão do § 6º no art. 273 do CPC, o acórdão é silente quanto a aplicação desse dispositivo, demonstrando verdadeira inclinação jurisprudencial à concessão de direito evidente.
A bem de ver concretizada a tutela deferida, o § 3º do art. 273 do CPC reporta-se aos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e art. 461-A. Com relação ao art. 588, o mesmo foi revogado e substituído pelo art. 475-O, o qual trata da execução provisória da sentença. Outrossim, o art. 461 e parágrafos referidos, bem como o art. 461-A do CPC, concernem à imposição de multa para cumprimento da ordem, independentemente de requerimento do autor, além de outras determinações.
Todos os dispositivos, por estreita compatibilidade, aplicam-se ao processo trabalhista.
Nesse sentido, pois, é a doutrina do Jorge Luiz Souto Maior:
"Aliás, pensando na efetivação dos direitos sociais, sequer o juiz precisa ficar como o "lobo mau" da história quando não homologa o acordo forjado pela reclamada. Basta que se utilize da técnica processual que tem às suas mãos, concedendo ao reclamante, mesmo ex officio, a antecipação da tutela, determinando que as verbas rescisórias incontroversas, já acrescidas, portanto, da multa do art. 477 da CLT e da penalidade do art. 467 da CLT, sejam pagas em 48h, sob pena de, por exemplo, R$ 1.000,00 por dia de atraso." [14]
