Criado em São Paulo, em maio de 2001, por uma resolução da Secretaria de Administração Penitenciária do Governo Estadual, o regime disciplinar diferenciado objetivava assegurar a disciplina e a ordem do sistema prisional paulista. O referido regime tornou-se oficial em todo o país dois anos depois, com o advento da Lei nº 10.792, responsável por alterações significativas na Lei de Execução Penal. Entre as modificações havidas, destacamos as realizadas nos artigos 52, 53 e 54 do citado Diploma Legal.

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 (duas) horas.

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol.

§ 1º - O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º - Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Art. 53. Constituem sanções disciplinares: (...)

V – inclusão no regime disciplinar diferenciado.

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

§ 2º A decisão judicial sobre a inclusão do preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de 15 (quinze) dias. ^[01]

A inclusão do detento no regime disciplinar diferenciado poderá ocorrer como sanção disciplinar, em decorrência da prática de falta grave consistente em crime doloso e que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (LEP, artigos 52, caput e 53, inciso V), ou cautelarmente nas seguintes hipóteses: para abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentam alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (LEP, artigo 52, § 1º), e para condenados ou presos provisórios sob quem recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (LEP, artigo 52, § 2º). Nessas duas hipóteses a inclusão no regime disciplinar diferenciado tem a natureza de medida preventiva, que busca evitar a prática de crimes e a subversão da ordem e da segurança do estabelecimento prisional.

Além das limitações acima mencionadas, como conseqüência lógica da sujeição ao regime disciplinar diferenciado, haverá a restrição do direito à recreação, previsto no artigo 41, inciso V, da Lei de Execução Penal, por ser com ele incompatível.

Assim, se examinarmos atentamente as alterações acima ressaltadas, percebemos que a intenção do legislador foi tão-somente eliminar um problema da criminalidade atual, qual seja, a prática de crimes atrozes comandada por bandidos perigosos, inclusive de dentro dos estabelecimentos prisionais, deixando as autoridades sem saber como agir.

Ao impor àqueles indivíduos considerados um risco para a sociedade um tratamento desumano e degradante, exatamente como preconizava o Direito Penal do Inimigo, busca-se, na verdade, retirar um pouco da sensação de impunidade que paira sobre a sociedade moderna, todavia, tal medida fere de morte os princípios basilares contidos em nossa Lei Maior.

Consoante esposado por Luiz Regis Prado, as políticas públicas voltadas para responder ao fenômeno criminal não podem apresentar propostas de modificação do sistema penal vigente sem se ajustar aos ideais jurídico-penais e de justiça, mas, ao contrário, deverão fazê-lo em observância ao contexto filosófico, sociológico e político em que vivemos. ^[02]

Contrariamente ao que propõe o Estado de Direito, no qual se busca, a um só tempo, a proteção da sociedade e a preservação da liberdade de todos os indivíduos, criminosos ou não, no direito penal do inimigo não há que se falar em garantia dos direitos dos acusados ^[03]. Para a referida teoria, preconizada por Günter Jakobs, os indivíduos que se afastam permanentemente do direito penal não merecem ser tratados como pessoas, não podendo, portanto, contar com as garantias penais e processuais destinadas aos cidadãos.

Outro fator que merece destaque no presente estudo é a possibilidade de se incluir o preso provisório no regime disciplinar diferenciado. É inequívoco o mal do sistema carcerário. A Constituição Política do Império do Brasil ^[04], Carta de Lei de 25 de março de 1824, já proibia, em seu art. 179, a prisão sem culpa formada, demonstrando o anacronismo da Lei n. 10.792/03 ao permitir a inclusão do detento provisório num regime prisional que, em razão de suas regras desumanas, não deveria ser destinado sequer aos condenados pela prática dos crimes mais atrozes.

A instituição de penas intensas e desproporcionais, aplicadas muitas vezes para combater até mesmo atos preparatórios, também pode ser apontada como uma das características marcantes da tese de Jakobs. O inimigo, para aludida teoria, também denominada de Direito Penal de Terceira Velocidade ^[05], é visto como um perigo contra o qual o Estado, através do Direito, deverá combater, se adiantando ao cometimento do crime, levando em conta a periculosidade do sujeito.

Capez enfatiza que no direito penal do inimigo a reprovação não se dá em razão da gravidade do crime praticado, mas em razão do caráter do agente, de sua personalidade, de seus antecedentes, de sua conduta social e dos motivos que o levaram à prática delituosa. Não se dá a importância devida ao delito em si, mas, sim, a quem praticou o fato. ^[06]

A regra da intolerância, adotada pelo direito penal do inimigo e visivelmente presente no Regime Disciplinar Diferenciado, representa uma capitulação à teoria absoluta da pena ^[07], ocasionando um abalo na feição humanitária das sanções penais, tão arduamente conquistada ao longo da história, não se coadunando com o Estado democrático de direito, que veda a utilização de penas cruéis, devendo ser assegurado a todos os presos o respeito à integridade física e moral.

A Lei 10.792/03 também representa uma violação ao princípio da legalidade ao estabelecer hipóteses de cabimento do regime de disciplina carcerária especial e rígida utilizando-se de termos vagos, genéricos e indeterminados. O texto utiliza-se de expressões como "que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade" ou "sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando", exemplos claros do emprego de uma técnica legislativa deficiente.

Consoante mencionado princípio, que representa uma garantia de extremo valor num Estado democrático de direito, o poder punitivo estatal está condicionado à lei, devendo essa ser clara e objetiva para que não se atente contra a segurança jurídica com a descrição obscura de fatos alçados a tipos penais. Desse modo não se deixaria nas mãos dos julgadores, muitos infelizmente ainda com uma mentalidade essencialmente retribucionista, o exercício de um alto grau de valoração, o que invadiria, muitas vezes, até mesmo o terreno do Poder Legislativo.

Considerado por muitos como um verdadeiro retrocesso face ao processo histórico de humanização do Direito Penal, o regime disciplinar diferenciado nada mais é do que o resultado equivocado da legislação motivada pela comoção social e falta de políticas criminais e penitenciárias voltadas para a ressocialização dos presos, criado no afã de satisfazer a opinião pública e, assim, dar uma resposta à violência urbana e ao crime organizado.

A principal característica desse tipo de punição é trazer pronto alívio. Seus efeitos posteriores, todavia, são muito piores. O isolamento absoluto das lideranças dos presos acaba provocando conseqüências contrárias ao desejo das autoridades, pois contribui para que o apenado, após sua soltura, em vez de voltar arrependido, volte carregado de ódio, retornando ao mundo do crime de forma ainda pior.

A discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da possibilidade da aplicação do regime disciplinar diferenciado em face da Constituição Federal é acentuada no meio jurídico, sendo que tal regime é apontado por muitos juristas, defensores de um direito penal democrático, como inconstitucional e desnecessário no sistema punitivo vigente.

Visando estudar os aspectos legais relacionados ao regime disciplinar diferenciado, antes do início da vigência da Lei nº 10.792/03, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária manifestou-se contrário à instituição do Regime Disciplinar Diferenciado ou de outro regime correlato, sob o argumento de que "não se deve confundir sanção disciplinar com regime de cumprimento de pena e, muito menos, buscar, no isolamento em ‘solitária’, a solução para o funcionamento, em segurança, das unidades prisionais brasileiras". ^[08]

Sem qualquer observância ao que foi exposto pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, o projeto aprovado pela Câmara também foi aprovado pelo Senado, com pequenas alterações no texto anterior, o que revestiu de legalidade e de controle judicial o regime disciplinar diferenciado, que já vinha sendo utilizado, com base em ato administrativo, no Estado de São Paulo.

Há quase 250 anos atrás, Cesare Beccaria, em sua obra clássica "Dos delitos e Das penas", já enfatizava que não seria através de maior rigor das sanções penais que a sociedade se veria livre do cometimento de crimes. E, de maneira modelar e incrivelmente atual, Beccaria afirmava que quanto mais terríveis

forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro.

Os países e os séculos em que se puseram em prática os tormentos mais atrozes, são igualmente aqueles em que se praticaram os crimes mais horrendos. O mesmo espírito de ferocidade que ditava as leis de sangue ao legislador, colocava o punhal nas mãos do assassino e do parricida. Sobre o seu trono, o soberano dominava com uma verga de ferro; e os escravos somente imolavam os tiranos para arranjarem novos.

À proporção que os tormentos se tornam mais cruéis, a alma, idêntica aos fluídos que sempre ficam no mesmo nível dos objetos que o circundam, enrijece-se pela renovação do espetáculo da barbárie. A gente acostuma-se aos tormentos atrozes; e, após cem anos de crueldades renovadas, as paixões, sempre ativas, são menos refreadas pela roda e pela força do que antes o eram pela prisão.

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A fim de que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpado retirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo os terrores que antecedem a execução e a perda das vantagens que o delito devia produzir. Qualquer excesso de severidade torna-se supérfluo e, portanto, tirânico. ^[09]

Destarte, resta inequívoco que desde as premissas do contrato social, o Poder Legislativo está submetido à regra da absoluta necessidade como forma de justificação de sua intervenção nos casos concretos, podendo ser considerada uma expressão de tirania a norma penal que não se vincule às regras de necessidade e proporcionalidade. ^[10]

É inconcebível que no Estado em que vivemos, marcado por princípios de justiça, haja a aplicação de dois direitos penais: um aplicável ao cidadão, democrático e respeitoso com a dignidade humana, e outro, destinado aos inimigos, visando apenas à coação física, passando a um Estado de ausência completa de direitos, notadamente aqueles de cunho fundamental, conforme estabelece a Constituição Federal de 1988.

Dessa maneira os legisladores acabam por se afastar dessa lição fundamental quando passam a admitir o regime disciplinar diferenciado como alternativa para se buscar a tão almejada defesa social. E, se remontarmos ao século XVIII, verificaremos que a idéia de isolar os detentos, privando-os de qualquer contato com o mundo exterior, também era utilizada pelo sistema filadélfico, tendo restado demonstrado, já naquela época, o insucesso de tal medida punitiva, que levava diversos detentos à loucura em virtude do isolamento em cárcere individual sob a regra do silêncio absoluto.

É interessante relembrar as declarações do preso conhecido como Fernandinho Beira Mar, que foi submetido por muito tempo ao regime disciplinar diferenciado, obtidas em uma entrevista divulgada no programa Fantástico, da TV Globo, no dia 09/11/2003:

- O serviço que é feito aqui, nunca vi em outra cadeia. Assistente psicológica, social, tratamento dos funcionários é perfeito. Quanto a isso não tem o que reclamar, mas a situação humana que a gente fica aqui é uma coisa absurda, completamente absurda.

- Aqui o lugar é horrível, é horrível. É o pior lugar que eu já estive na minha vida. Eu estou bem fisicamente. Psicologicamente é que eu estou um bagaço. Esta é que é a verdade.

- Toda semana eu estou saindo uma hora para conversar com a psicóloga. A assistente social tem me dado uma assistência aí com um remédio, mas eu não quero me viciar. Mas está complicado.

- Isto aqui é horrível. Nada se compara com isso aqui. É uma fábrica de fazer malucos, sinceramente. ^[11]

A título de conclusão sobre a inconstitucionalidade do instituto do regime disciplinar diferenciado, constata-se que, a despeito de o mesmo estar contido no capítulo que trata sobre as sanções e recompensas, o mesmo não trata apenas de uma medida disciplinar, trata-se da implantação de um novo regime de cumprimento de pena que, através da regra do isolamento absoluto, demonstra a brutalidade com a qual o legislador pretende combater o crime organizado e garantir a paz social.

Nesse sentido, o juiz, ao interpretar a norma vigente, deve fazê-lo considerando todo o ordenamento jurídico, não se limitando apenas ao raciocínio meramente formal da norma a ser aplicada. Deve sempre investigar a finalidade da lei, que, no caso da aplicação da pena privativa de liberdade, deve ser, também, a reintegração social do condenado. O que parece evidente é que há um eloqüente contraste entre a finalidade de readaptação social da pena e as regras estabelecidas para o cumprimento da pena privativa de liberdade em um regime disciplinar diferenciado.

Nesse sentido, obrigar que um condenado fique isolado durante 22 horas por dia numa cela, sem contato algum com o mundo exterior, privado de assistir televisão ou até de ouvir rádio, representa um rigorismo desnecessário dentro do sistema penitenciário, quase aniquilador de qualquer possibilidade ou esperança de que uma pessoa submetida a esse regime do sistema carcerário brasileiro venha a ser recolocada no convívio social de modo melhor daquele no qual estava quando foi afastada em virtude da sentença penal condenatória, o que transforma os presídios em verdadeiras fábricas de delinqüentes.

É inconteste que nenhuma resposta penal conseguiu eliminar a criminalidade, e tampouco isso será conseguido com a adoção de sistemas penais ou penitenciários desumanos, repudiados pelos juristas e intelectuais. Mas, diante das razões sustentadas, o fato é que a Lei 10.792/03, no tocante ao regime disciplinar diferenciado, é um exemplo claro de como não se deve legislar em matéria penal.

Como muitas outras leis, essa também foi criada com afoiteza e sem os cuidados necessários exigíveis do legislador, especialmente por se tratar de matéria penal. Assim, objetivando conter a onda de criminalidade e, ao mesmo tempo, responder aos anseios da população, que se vê cada vez mais acuada com o aumento constante da insegurança, recorreu-se simplesmente ao aumento de repressão, ao "endurecimento" do sistema penitenciário, pensando-se, apenas, em uma "solução" que produzisse efeitos no curto prazo.

Ademais, analisando os princípios da legalidade, da taxatividade, da humanidade, da individualização da pena, da proporcionalidade, da presunção de inocência e da intervenção penal mínima, não há como aceitar que, em pleno século XXI, ainda sejam criadas leis como esta, atribuindo à pena um caráter puramente retributivo, não se preocupando em momento algum com a pessoa humana que cometeu o delito, esquecendo-se de que a vingança pública não traz benefício algum à sociedade e, em razão disso, o governo deve buscar, com políticas sociais eficazes, combater o problema da criminalidade em suas raízes, através de uma transformação social profunda, fornecendo meios adequados para que as pessoas tenham uma melhor condição de vida, o que possivelmente as afastará da criminalidade.

No atual Estado Democrático de Direito em que vivemos, todos, inclusive os detentos, devem ter seus direitos fundamentais constitucionais respeitados e garantidos, o que impõe que as penas que ofendam e aviltem o homem sejam banidas, pois não é com o "endurecimento" das sanções penais que o problema da criminalidade será resolvido, embora talvez, momentaneamente, isso nos dê a sensação de amenizá-lo. Enquanto não houver uma reforma geral, iniciada através de projetos sociais e, posteriormente, por uma reformulação do inquérito policial, do processo penal e, por fim, do sistema penitenciário, continuaremos a assistir o advento de leis polêmicas e pouco eficazes que, a exemplo da de nº 10.792/03, revestem de uma discutível legalidade as brutalidades instituídas pelo regime disciplinar diferenciado.

Bibliografia consultada:

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_________. Lei nº 10.792, de 01.12.2003. Altera a Lei n.º 7.210, de 11 de junho de 1984 – Lei de Execução Penal e o Decreto – Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal e dá outras providências. Diário Oficial da União, 02 de dezembro de 2003.

_________. Lei nº. 7.210, de 11.07.1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União, 25 de julho de 1985.

_________. Estudo dos aspectos legais relacionados ao Regime Disciplinar Diferenciado. Resolução CNPCP n.º 10, de 12.05.2003. Aprovar relatório da Comissão instituída pela Resolução CNPCP n.º 01, de 25/03/2003. Diário Oficial da União, 15 de maio de 2003.

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Notas

1. BRASIL. Lei nº 7.210, de 11.07.1984. Diário Oficial da União, 25 de julho de 1985.
2. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 55.
3. BUSATO, Paulo César. Ler Beccaria Hoje. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p.13.
4. BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em: 03 de set.2010.
5. Silva Sanchez divide o direito penal em três velocidades. A primeira velocidade trata-se do modelo de direito penal clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se fundamenta em garantias individuais inarredáveis. O modelo adotado pelo direito penal de segunda velocidade cuida da incorporação de duas tendências, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais penais, aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direitos, pecuniárias, etc). Já o direito penal de terceira velocidade, refere-se a uma mescla entre as características do direito penal de primeira e de segunda velocidade, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade, mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10836>. Acesso em 11 de set. 2010).
6. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 531.
7. Referida teoria considera que a pena se exaure na idéia da retribuição, e, por isso, tem como fim precípuo a reação punitiva do Estado, pretendendo responder ao mal resultante do delito com outro mal, revestido de legalidade, contra o responsável pela infração penal.
8. BRASIL. Estudo dos aspectos legais relacionados ao Regime Disciplinar Diferenciado. Resolução CNPCP n.º 10, de 12.05.2003 Aprovar relatório da Comissão instituída pela Resolução CNPCP n.º 01, de 25/03/2003. Diário Oficial da União. 15 de maio de 2003.
9. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 50.
10. Op. cit. BUSATO, 2009, p. 16.
11. Apud GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches e CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. O Regime Disciplinar Diferenciado é constitucional? O Legislador, o Judiciário e a Caixa de Pandora. p. 16-17. Disponível em: <http://www.bu.ufcs.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf>. Acesso em: 11 de set. 2010.