De início, cabe explicar que as ações classificam-se de duas formas: quanto aos direitos e obrigações e quanto à forma de transferência. Por ora, interessa para este artigo apenas a primeira classificação, a qual subdivide as ações em ordinárias, preferenciais e de fruição.

As ações ordinárias "são aquelas que conferem aos seus titulares direitos comuns, ordinários. O ordinarialista, como é chamado o titular de uma ação dessa espécie, não possui, portanto, nenhum direito especial ou vantagem em relação aos demais sócios, mas também não se sujeita a nenhuma restrição, como acontece com titulares de outra espécie de ação" ^[01].

As ações preferenciais, "por sua vez, como o próprio nome também já indica, confere ao seu titular, chamado preferencialista, uma preferência ou vantagem em relação aos ordinarialistas. Em contrapartida, o estatuto pode retirar ou restringir alguns dos direitos normalmente conferidos aos titulares de ações ordinárias, inclusive de voto. No entanto, é preciso destacar que essas restrições que podem ser impostas aos preferencialistas, as quais devem vir expressamente consignadas no estatuto – conforme disposto no art. 19 da LSA -, jamais poderão privar o titular da ação preferencial dos seus direitos fundamentais de acionista, previsto no art. 109 da lei". ^[02]

Há, ainda, as ações de fruição, "as quais são emitidas em substituição a ações ordinárias ou preferenciais que foram totalmente amortizadas, conferindo aos seus titulares meros direitos de gozo ou fruição". ^[03]

Feitas estas considerações introdutórias, parte-se para a análise das questões propostas neste estudo: podem existir ações preferenciais sem nenhuma preferência? Apenas com restrição ao direito de votar? Pode-se colocar no estatuto a criação de uma ação preferencial igual a uma ordinária?

Para responder a estas indagações, cabe chamar para discussão Modesto Carvalhosa ^[04] que destaca com precisão que as ações preferenciais outorgam aos seus acionistas o mesmo status que as ações ordinárias, "com todos os direitos essenciais que lhe são inerentes". Portanto, a ausência do direito ao voto deve ser compensada com um benefício de ordem econômica, porém tal fato não converte as ações preferenciais em títulos de renda – ou quiçá meras ações de fruição, pois os acionistas preferencialistas tem o direito de participar de toda a vida social e financeira da sociedade. ^[05]

De forma mais minuciosa, José Edwaldo Tavares Borba ^[06] alude ao § 1º, do art. 17, da Lei 6.404/76, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303/01, a qual determinou que "as ações preferenciais sem voto ou com voto restrito, para serem admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários, devem desfrutar de alguma das vantagens ou preferências mínimas" aludidas no dispositivo supracitado. Ademais, as companhias existentes tiveram um prazo de um ano após a alteração na legislação para se adaptar, sendo que enquanto não o fizerem "não poderão emitir novas ações preferenciais sem voto ou com voto restrito".

É bem verdade que a matéria vem passando por recentes modificações legislativas – as Leis 9.457/97 e 10.303/01, porém parece que esta última alteração na legislação retornou ao texto legal original e apenas o aperfeiçoou em alguns pontos mais específicos, por exemplo, a inclusão dos parágrafos supramencionados.

Destarte, atualmente, parece prevalecer que não há que se falar em ações preferenciais sem preferências, pois isto é uma contradição em seus próprios termos. Nesta linha, Modesto Carvalhosa expõe que "a lei não admite a privação do direito de voto às preferenciais sem que haja a correspondente compensação pecuniária" ^[07] e é assim que se encontra, também, a jurisprudência das Cortes Superiores (RE 92.609-GO). ^[08]

Com efeito, a própria Lei 6.404/76 dispõe que é obrigatória a existência nos estatutos das empresas, in verbis:

Art. 19. O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições.

Desse modo, não é possível legalmente que sociedades anônimas de capital aberto possuam ações preferenciais sem preferência alguma. Sob um prisma mercadológico e econômico, isto também seria contraditório por três motivos: a) geralmente, as ações preferenciais são mais valiosas e, caso seja possível a oferta de ações preferenciais sem suas prerrogativas mais conhecidas, tal conduta poderia induzir ao erro os investidores; b) atualmente, inicia-se a fase do chamado Novo Mercado da Bovespa, ou seja, as empresas estão agregando valores como Governança Corporativa e práticas contábeis mais rígidas (Lei Sarbanes-Oxley), logo, seria muito suspeita uma iniciativa de uma empresa em lançar ações preferências com características sui generis; c) a prática recente no mercado de ações é que as IPO (initial public offering) têm adotado apenas a existência de ações ordinárias, ou seja, as empresas não estão mais se lançando ao mercado com as duas espécies de ações (preferenciais e ordinárias), principalmente, em virtude da forte influência do mercado estadunidense que não adota este tipo de divisão no mercado acionário.

No entanto, uma interpretação a contrário sensu do §1º, do art. 17, da Lei 6.404/76, pode levar à conclusão que se for o caso uma sociedade anônima de capital fechado, seria possível a existência de ações preferenciais sem preferência alguma. Neste sentido, parece sinalizar José Edwaldo Tavares Borba ^[09] quando aduz que as "companhias fechadas existentes poderão manter o status quo [em relação às alterações legislativas oriundas da Lei 10.303/01], e somente terão que se adequar à nova lei no momento em que abrirem o seu capital".

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Doravante, José Edwaldo Tavares Borba ^[10] arremata o tema da seguinte forma: "As ações preferenciais caracterizam-se, então, por oferecer a seus titulares: a) vantagens e desvantagens, cumulativamente; b) apenas vantagens. Na companhia fechada, poderão oferecer apenas desvantagens".

Particularmente, não me filio a este entendimento, pois acredito que o título ação preferencial não pode ser em vão, ou seja, qualquer investidor quando adquire uma ação preferencial tem em mente, na maioria dos casos, que está realizando um investimento em que terá certas preferências, por isso, às vezes, paga um pouco mais pelo papel, porém poderá ser surpreendido com a interpretação acima esposada.

Logo, mais coerente para todos do sistema do mercado acionário, seria que todas as ações preferenciais respeitassem as normas existentes para esta espécie de ação, independentemente, se a sociedade anônima é de capital fechado ou aberto. Desse modo, os investidores não seriam surpreendidos em seus investimentos, em virtude de cochilo do nosso legislador.

Por fim, apesar de não concordar com todas as conclusões a que chegou este estudo, há que se citá-las: a) caso seja uma sociedade anônima de capital aberto, não é possível a previsão de ações preferenciais sem preferência alguma e sem direito a voto, conforme jurisprudência, doutrina e os art. 17 e 19, da Lei 6.404/76; b) em se tratando de uma sociedade anônima de capital fechado, torna-se possível que se estabeleça quaisquer restrições para as ações preferenciais, segundo entendimento doutrinário dominante. Entretanto, talvez, fosse mais coerente que se evitasse tais especificidades para as ações preferenciais. Tudo deveria ser tratado uniformemente, pois assim se construiria um mercado acionário mais sólido e condizente com os tão em voga pressupostos de Governança Corporativa. Este, a meu ver, parece ser o caminho mais adequado.

REFERÊNCIAS

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9. ed. rev., aum. e atual.Rio de

Janeiro: Renovar, 2004. 598 p.

CARVALHOSA, Modesto. Ações preferenciais desprovidas de preferências. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, vol. 707, p. 41-44, set. 1994.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2010. 779 p.

Notas

1. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 414 (grifo do autor).
2. Ibidem, p. 415 (grifo do autor).
3. Ibidem, p. 417 (grifo do autor).
4. CARVALHOSA, Modesto. Ações preferenciais desprovidas de preferências. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, vol. 707, p. 41, set. 1994.
5. Ibidem, p. 41.
6. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9. ed. rev., aum. e atual.Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 223.
7. Ibidem, p. 44.
8. Indo além, este mesmo autor aduz que é "ilegítima [também] a supressão de voto que tenha como contrapartida uma preferência irrisória no dividendo" (Ibidem, p. 43).
9. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9. ed. rev., aum. e atual.Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 225.
10. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9. ed. rev., aum. e atual.Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 225 (grifos nossos).