A existência dos assim denominados "funcionários fantasmas" constitui prática perniciosa da máquina pública e fere diversos princípios constitucionais de observância obrigatória para toda a Administração Pública, tais como: a moralidade administrativa, a eficiência, a impessoalidade, a finalidade administrativa e o da eficiência.
Funcionário fantasma é aquela pessoa nomeada para um cargo público que jamais desempenha as atribuições que lhe cabem. Ou seja, recebe sem trabalhar, se enriquece ilicitamente à custa do erário público e do suor do contribuinte, na maioria das vezes com remunerações muito superiores à da maioria da população brasileira, que não conta com o denominado "padrinho" ou "pistolão". Trata-se de experiência corriqueira no Estado brasileiro totalmente reprovável, tanto do ponto de vista da autoridade que nomeia quanto da pessoa que aceita ser favorecido por tal ilicitude.
A parte irônica desta situação é que em alguns recônditos do país é sinal de status e influência "ter contracheque", o que equivale a dizer que o beneficiário está acima das leis que vigem para o restante da população desprovida de influência, e que, portanto, tem o direito de receber polpudas quantias mensais pelo hipotético e etéreo exercício de cargo público, para o qual, na maioria das vezes, deveria se encontrar fisicamente na capital do país.
Por nunca ter, efetivamente, desempenhado as atribuições inerentes ao cargo para o qual foi nomeado, mas sim, aceitado participar de uma fraude contra a Administração Pública para atingir finalidades particulares, o dito funcionário fantasma não chega a entrar em exercício no cargo, segundo o que preceitua o art.15, da Lei 8.112/90, o qual reza que "Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança."
Quanto ao assunto, cabe analisar a questão da nulidade dos atos administrativos. Nos termos já consagrados pelo STF, mediante as Súmulas nºs 346 e 473, "A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos" e "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
A seu turno, a nulidade do ato administrativo normalmente decorre de vicio em um dos seus cinco elementos listados pela doutrina administrativista: a) Sujeito – a quem a lei atribui competência para praticar o ato; b) Objeto – ou efeito jurídico que o ato produz; c) Forma – a exteriorização do ato; d) Finalidade – Resultado almejado pela Administração com a prática do ato, e e) Motivo – pressuposto de fato e de direito para a prática do ato.
No caso do funcionário que toma posse no cargo nas condições ora sob análise, verifica-se vicio quanto ao motivo do ato em questão – a posse do envolvido. Segundo Di Pietro [01], o vício quanto ao motivo está previsto pela Lei 4.717/65 – Lei da Ação Popular, que fala apenas em inexistência dos motivos e diz que esse vício ocorre "quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido" (art. 2º, parágrafo único, d). Nas palavras da autora, "além da hipótese de inexistência, existe a falsidade do motivo. Por exemplo: se a Administração pune um funcionário, mas este não praticou qualquer infração, o motivo é inexistente: se ele praticou infração diversa, o motivo é falso".
A nomeação e posse de funcionário fantasma ocorre, também, com vício quanto à finalidade, que se verifica quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência" (art. 2º, parágrafo único, e, da Lei de Ação Popular). Por sua vez, o artigo 12 da Lei de improbidade administrativa, ao falar dos atos que atentam contra os princípios da administração conceitua o desvio de poder, como um ato de improbidade administrativa.
Segundo o magistério de Carvalho Filho [02]:
"Finalidade é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público. Realmente não se pode conceber que o administrador, como gestor de bens e interesses da coletividade, possa estar voltado a interesses privados. O intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da comunidade, porque essa de fato é sua função.
(...)
Os autores modernos mostram a existência de um elo indissociável entre finalidade e a competência, seja vinculado ou discricionário o ato. A finalidade, retratada pelo interesse público da conduta administrativa, não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que, quando a lei define a competência do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente. Daí a acertada observação de que "ocorre o desvio de poder quando a autoridade administrativa, no uso de sua competência, movimenta-se tendente à concreção de um fim, ao qual não se encontra vinculado, ex vi da regra de competência."
Dessa feita, resta extreme de dúvidas que a posse do funcionário fantasma se inquina do vício de motivo e finalidade. Nessa linha, tais defeitos levam à inevitável invalidação do ato de posse, tendo em conta a ausência dos seus requisitos de validade. No caso ora em análise, por se estar diante de vício insanável, outra alternativa não resta à Administração, se não a invalidação dos atos de nomeação e posse do funcionário "fantasma", com efeitos ex tunc, segundo o entendimento já sumulado pelo Egrégio STF. (Súmula n.º 473).
Resta cristalino que a autoridade pública responsável pela nomeação do funcionário fantasma responde administrativamente pela prática do ato. Há que se perquirir, entretanto, quanto à possibilidade de aplicar-se penalidade administrativa ao beneficiário do ato.
Quanto ao tema, importante analisar os elementos da responsabilidade administrativa. Sabe-se que esta decorre da prática da desobediência a uma norma de conduta administrativa, ou seja, há que se ter um ilícito administrativo, seja definido no estatuto e nas leis em geral. Requer-se a ação ou omissão dolosa ou culposa. Portanto, nos termos esposados por Hely Lopes Meirelles [03], a falta funcional gera o ilícito administrativo e permite a aplicação de pena disciplinar.
Observa-se então que para estar configurado o ilícito administrativo, há a necessidade de que haja a desobediência do servidor pública a uma norma de conduta administrativa e que essa ação ou omissão contrária à norma se dê no exercício das atribuições do cargo ocupado.
A hipótese do funcionário fantasma não atende ao pressuposto de existência fática de conduta punível administrativamente, tendo em conta que tal pessoa nunca chega a exercer as atribuições para a qual foi nomeado. Ao invés disso, participa de uma fraude contra a Administração Pública, o que pode, a princípio, ensejar a aplicação de sanções penais e civis.
Nessa linha, entende-se que a conduta ilícita do beneficiado pelo ato foi cometida na condição de particular e não de servidor público, visto que de servidor público não se trata. Ademais, a conduta consistente na participação da fraude contra a Administração antecede cronologicamente a posse e nenhuma relação tem com o efetivo desempenho do cargo, o que exclui a responsabilização administrativa.
Segundo a previsão do estatuto dos Funcionários Públicos, no § 2º do art. 15, " O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18." Ao que parece, a Lei 8.112/90 exigiu a configuração dos dois elementos: legal (posse) e fático (exercício) para estar consubstanciada a condição de servidor público. Nesse diapasão, entendo que não há como atribuir ao funcionário fantasma a condição de servidor público.
Não se verifica, portanto, qualquer ação ou omissão, por parte do funcionário fantasma que tenha liame com o exercício de atribuições inerentes ao cargo público para o qual foi nomeado, passível de ensejar a aplicação de penalidades na seara administrativa, restando a responsabilização civil e penal.
Situação totalmente distinta é a da autoridade que nomeia o funcionário fantasma. Esta infringe diversos preceitos administrativos na sua condição de agente público, sujeitando-se, dessa forma, à punição nas searas administrativa, civil e penal.
Notas
- Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. 19ª ed. Editora Atlas, págs. 249.
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Editora Lumens, 2007. Pág. 109.
- HELY LOPES MEIRELLES. Direito Administrativo brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
