1. FINALIDADE

Esta análise não pretende constituir transcrição do livro publicado em conjunto por Günther Jakobs e Manuel Câncio Meliá. ^[01] O livro é sucinto e apresenta duas posições contraditórias, conforme indicado pelo próprio Jaboks, o qual pede para não supervalorizar a controvérsia existente entre ele e Cancio Meliá. ^[02]

Cancio Meliá também cuida de afastar a idéia de total oposição desde o prólogo, aduzindo que dizer que o Direito Penal do inimigo é um não Direito só pode ser admitido se verificada a perspectiva de que a nova proposta não se adequa ao tradicional Direito Penal, mas que não há equívoco em tomar Jakobs como ponto de referência sobre o que se deve fazer na universidade. ^[03]

A teoria não é capaz de permitir dizer que é científica na proposta. Também, embora se diga que o Direito penal do inimigo foi uma brincadeira de Jakobs, isso é equivocado, conforme se pode extrair do prólogo do livro.

2. DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO INIMIGO

2.1 A pena como contradição ou meio de proteção

Jakobs diz que o Direito penal do cidadão é formulado a partir de um discurso, no mínimo, entediante. ^[04] Nesse ponto, há objeção porque a fascinação pelo Direito Criminal não é recente. Há muito tempo que o Direito Criminal se apresenta como apaixonante, levando às mais acirradas discussões acadêmicas sobre os direitos humanos fundamentais, sem afastar as garantias constitucionais relativas ao processo criminal e à pena. Aliás, o próprio Habermas se queixa de estar a jusfilosofia voltada aos assuntos criminais. ^[05]

Para Jakobs, o Direito Criminal tem dois pólos ilhados que precisam ser demonstrados: o do cidadão e o do inimigo. ^[06] A denominação Direito penal do inimigo, segundo ele, não pretende ser pejorativa, mas indica uma insuficiência da pacificação concretizada, em face da objetivada, dizendo que esta insuficiência não pode ser atribuida aos pacificadores, nem aos rebeldes. ^[07]

A prisão, ao menos durante o tempo da execução da pena, constitui efetiva proteção social. O mesmo se dá em relação à medida de segurança. Ele informa que esta, em sentido amplo, decorre do Direito Criminal porque pressupõe o cometimento de um delito. ^[08]

Há contraditio in terminis, visto que o autor diz que o doente mental, incapaz de entender o caráter ilícito do fato, não pode ser culpável. Ele afirma que a "responsabilidad por un deficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad". ^[09] E, acerca dos elementos da culpabilidade, expõe:

Al igual que el injusto del hecho consiste en la realización del tipo faltando un contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realización del tipo de culpabilidad faltando un contexto exculpante. Los requisitos objetivos de la culpabilidad son cuatro elementos necesarios cumulativamente: (a) El autor debe comportarse antijurídicamente; (b) debe ser imputable, es decir, un sujeto con capacidad de cuestionar a validez de la norma; (c) debe actuar respetando el fundamento de validez de las normas; (d) según la clase de delito, a veces deben concurrir especiales elementos de la culpabilidad. ^[10]

A pessoa a se sujeitar à medida de segurança será a inumputável, em razão de doença mental. Destarte, não sendo ela culpável não haverá crime, até porque Jakobs propõe o denominado "tipo total de culpabilidade". ^[11] O Brasil tem uma corrente peculiar que exclui a culpabilidade do conceito de crime, para a qual seria possível dizer que a pena e o crime pressupõem delitos anteriores.

2.2 Breve incursão na jusfilosofia

Citando Kant, Jakobs informa que todo direito está vinculado a uma autorização para emprego da força e a coação mais intensa é a criminal. ^[12] E, citando Rousseau diz que qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se achará em guerra com ele, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. ^[13] Acerca dessa passagem de Rousseau, escrevi:

Opõe-se à pena de morte o fato de ser a vida indisponível. Não sendo ela disponível, o súdito não poderia transferi-la ao soberano. Não obstante, todo homem tem o direito de arriscar a vida para mantê-la. Daí, ser possível se concluir que, sendo o fim maior do contrato social a conservação dos contratantes, aquele que integra o povo, se expõe ao risco de, ocorrendo uma violação à vontade geral, ser condenado à morte. Para tanto, o processo e a sentença são as provas e declaração de que ele violou o tratado social, já não sendo, por conseguinte, membro do Estado. ^[14]

É interessante notar que Jakobs, partidário da filosofia sistêmica, incorpora conceitos positivistas, combatidos pela sua filosofia, para declarar a legitimidade da pena de morte civil. Porém, ele ameniza, dizendo: "No quiero seguir la concepción de Rouseau y de Fichte; pues en su separación radical entre el ciudadano y su Derecho, por un lado, y el injusto del enemigo, por otro, es demasiado abstracta". ^[15]

Do livro se pode extrair que o delinquente não pode afastar-se arbitrariamente da sociedade através do seu fato. Citando Hobbes, o autor afirma que aqueles que cometem delitos de alta traição, não são castigados enquanto súditos, mas como inimigos. ^[16] E, com base em Kant, diz que toda pessoa está autorizada a obrigar qualquer outra a se submeter a uma constituição cidadã, sendo que aquele que não aceita participar do "Estado comunitário-legal" deve ser tratado como inimigo. Tanto Kant quanto Hobbes despersonalizam tais pessoas, e conclui:

Vejo aqui algo recorrente entre os grandes pensadores, eles tendem a modificar suas visões ao longo das suas vidas, passando a adotar posturas que foram marcadamente combatidas por eles. No caso, fica evidente a fundamentação jusnaturalista de Hobbes e positivista de Kant para as linhas básicas do seu Direito penal do inimigo.

2.3 Personalidade real e perigosidade fática

Respondendo à indagação sobre o porquê de se basear em Hobbes e em Kant, Jakobs procura desenvolver a seguinte tese: no sentido de que nenhum contexto normativo, o cidadão e a pessoa em Direito, é tal em si mesmo. Ao contrário, é necessário determinar os grandes riscos para a sociedade. Só então é real. ^[18]

Dizendo que a tese melhor desenvolvida por Hobbes foi a de que "não existem os delitos em circunstâncias caóticas, senão como ruptura das normas e uma ordem praticada". ^[19]

Jakobs volta a invocar Rousseau e Fichte para dizer que a máxima de conduta do autor "como máxima que não pode ser norma". ^[20] Outrossim, volta a invocar Kant para ratificar a idéia de que qualquer pessoa pode obrigar qualquer outra a ingressar em uma constituição cidadã. ^[21]

Por mais que o conhecimento seja único, é impossível que uma pessoa conheça cientificamente todas as áreas do conhecimento. Por isso, é não é razoável admitir incursões jurídicas sobre a personalidade do autor. É correto afirmar, como o faz Jakobs, que a expectativa de um comportamento pessoal consta de muitas regras do Direito criminal. ^[22]

Alhures, dediquei espaço ao estudo da personalidade, dizendo que não pode ser correta a constante inserção na legislação criminal da obrigação para que o Juiz decida segundo a personalidade do agente. Ali afirmo:

A personalidade "é definida como padrão individual relativamente estável e duradouro de pensamentos, emoções e ações". ^[23] Diferentes orientações teóricas levam os psicólogos a predizerem e a explicarem a personalidade, mas, embora se acredite que os testes aplicados "tragam revelações sobre os elementos inconscientes da personalidade, eles não são muito válidos ou confiáveis". ^[24] Ora, se nem mesmo os psicólogos alcançaram o método adequado para conhecer a personalidade, será o Juiz o homem capaz de enunciá-la? A resposta é simples: não. ^[25]

É frequente se criticar o positivismo, dizendo ser necessária a mudança de paradigma na ciência, propondo-se o câmbio do paradigma positivista para o sistêmico. ^[26] Crescem as propostas sistêmicas e as construções que informam ser necessário o conhecimento multidisciplinar. No entanto, é interessante notar a conjugação que ora se opera, em que Jakobs busca sua fundamentação para instituir o Direito penal do inimigo no justaturalismo de Hobbes e no criticismo de Kant, mas propõe a análise da personalidade do autor, como se tal exame fosse jurídico.

A antropologia criminal teve o seu auge e hoje há quem pretenda dizer que tal estudo precisa ser abandonado, alterando a perspectiva, do paradigma etiológico ao da reação social. ^[27] Pior, é pretender estruturar uma postura funcional do Direito Criminal e, em verdadeiro descompasso, fundamentar sua teoria em correntes jusfilosóficas que tenta superar e, mais ainda, plena incorporando, ainda que disfarçadamente, a antropologia criminal.

Tentando dissuadir a resistência de quem possa considerar obscura a posição apresentada, Jakobs exemplifica com o atentado às Torres Gêmeas, de 11.9.2001. Afirma que os delitos continuam delitos, ainda que se cometam com intenções radicais e em grande escala. Porém, os cidadãos tem um direito e aos terroristas haveria de aplicar outro que deveria chamar de Direito penal do inimigo. ^[28]

2.4 Esboço em relação ao Direito penal

O que distingue o processo reformado do processo inquisitório é o fato do imputado ter se transformado em "sujeito de processual", com garantias processuais. ^[29] Então, Jakobs faz afirmação coerente com sua proposta, visto sustenta que o Direito penal do inimigo substantivo não tem lugar fora do Direito: aos imputados, na medida em que intervém no seu âmbito, o Estado abole direitos de modo jurídicamente ordenado. ^[30]

O Direito penal do inimigo processual teria a mesma perspectiva do material. As regulações mais extremas se dirigem à eliminação dos riscos terroristas. Com isso, aos imputados podem ser vedadas garantias, como a comunicação do acusado e seu defensor, a fim de eliminar riscos à vida, à integridade física u à liberdade de pessoas. Casos extremos regulados pelo Direito positivo criarão o lugar adequado para o Direito penal do inimigo. Este, segundo Jakobs, pode ser vislumbrado, na distinção de prisões para delinquentes comuns e prisioneiros de guerra. ^[31]

2.5 Cidadãos como inimigos?

O Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes. Pode ver neles pessoas que erraram ou indivíduos aos quais deverá impedir, mediante coação, que destruam o ordenamento jurídico. Tais perspectivas podem ser utilizadas legitimamente ou em lugar equivocado. ^[32]

Novamente há incursão na personalidade para dizer ser ela irreal como construção exclusivamente normativa. Só é real quando as expectativas que se dirigem a uma pessoa também se cumpram no essencial. Com isso, não é todo ato de insubordinação que permitirão ver o inimigo, mas somente aquele que se recusa a ingressar em uma ordem constitucional cidadã. Com tal construção, Jakobs crê que o Direito penal do inimigo se mescla com o Direito penal do cidadão. ^[33]

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2.6 Personalização contrafática (de expectativa contrária): inimigos como pessoas

Em todo mundo existe uma ordem mínima, juridicamente vinculante, que não devem tolerar as vulnerações aos direitos humanos elementares, independentemente de onde ocorram, haverá de se impor uma reação a tais vulnerações, impondo-se penas. ^[34]

É notório que em muitos lugares do mundo ocorrem vulnerações extremas aos direitos humanos fundamentais. Porém, pode-se afirmar não existe um estado real de vigência do Direito, eis que se verifica apenas um postulado de realização, pois tais vulnerações não geram, como seria de esperar, penas correspondentes. ^[36]

A criação de um "estado comunitário-legal" como caráter prévio do seu estabelecimento daria personalidade a todos, isso como estado da natureza, mas tal personalidade não é assegurada. Se o objetivo for criar uma Constituição mundial "comunitário-legal", haverá de castigar aqueles que violam direitos humanos fundamentais, mas não com penas contra pessoas culpáveis e sim contra inimigos perigosos, razão de entender que dever-se-ia falar em Direito penal do inimigo. ^[37]

A proposta de Jakobs é contrafática. De forma velada, ele pretende resgatar a morte civil, já mencionada anteriormente. Ocorre que a sua perspectiva, em que o inimigo, no Contrato Social de Rousseau, é colocado fora do contrato não pode encontrar no Estado democrático de Direito.

Ao falar em Direito penal do inimigo, o autor cria a perspectiva de inclusão do inimigo no Direito. Todavia, ao contrário, o exclui, criando expectativa contrária em torno da teoria, isso em face da conclusão que apresenta.

2.7 Resumo

2.7.1 No Direito penal do cidadão a função da pena é uma contradição e no Direito penal do inimigo, a eliminação de um perigo. Ambos podem ser legítimos.

2.7.2 Em Rosseau e Fichte, todo delinquente é inimigo. Porém, em Kant, que não se desvia por princípio deve manter o estado de de cidadão.

2.7.3 O cidadão tem direitos, mas o que se conduz de modo desviado por princípio não pode ser tratado como cidadão. O inimigo deve ser excluido.

2.7.4 As situações de tratamento diferenciado contidas no Direito material encontram situações paralelas no Direito processual.

2.7.5 Um Direito penal do inimigo claramente delineado é menos perigoso do que a mistura de fragmentos próprios do Direito penal do inimigo no Direito tradicional.

2.7.6 A punição internacional ou nacional de vulnerações aos direitos humanos, depois de uma transformação política, mostra riscos próprios do Direito penal do inimigo sem ser, só por isso, ilegítima.

3. DIREITO PENAL DO INIMIGO?

3.1 Introdução

O Direito penal nos últimos anos tem se apresentando estático em seu núcleo duro. Porém, recentemente se inaugurou um momento de transformações intensas que nos faz vê-lo com reservas. Dentre eles o Direito penal do inimigo delineado por Jakobs. ^[38]

O Direito penal do inimigo só é parte do denominado sistema jurídico-criminal tradicional. Assim, Direito penal do cidadão é pleonasmo e Direito penal do inimigo contraditio in terminis. ^[39] Esta afirmação, ao meu sentir, merece reparo porque o Direito penal do inimigo é o não Direito, sem possibilidade de ser analisado sob o prisma científico.

3.2 Sobre o estado atual da política criminal. Diagnóstico: a expansão do Direito penal

3.2.1 Introdução

Meliá afirma que a política criminal fática da atualidade pode ser resumida em expansão do Direito penal. Com isso, estamos criminalizando estados prévios de lesões aos bens jurídicos, cominando penas desproporcionalmente elevadas. É um Direito penal de proteção de riscos com características antiliberais. ^[40]

3.2.2 Fundamentos expansivos

Citando Jakobs, Meliá fala em "Direito penal simbólico" e, citando Silva Sanchez, fala em "ressurgir do punitivismo". Nesse ponto, parece-me que ele pretendeu prestigiar o amigo, visto que Claus Roxin (nascido em Hamburgo, em 15.5.1931) antecedeu Ghünter Jakobs (Mönchenglabbach, 27.7.1937) no estudo do Direito, bem como em enfrentar aspectos relevantes do simbolismo do sistema jurídico-criminal. O Direito penal simbólico se caracteriza por discursos falaciosos (verbi gratia, "tolerância zero"), fruto da ânsia da população por segurança.

O punitivismo é um dos instrumentos do Direito penal simbólico, assim como os são os movimentos de lei e ordem. Esse simbolismo se dá, marcadamente, pela falência da prevenção geral, a qual, segundo a lição de Roxin, não ocorre. ^[41] Então, torna-se oportuna a lição de Zaffaroni e Pierangeli:

É lógico que a pena, ainda que cumpra em relação aos fatos uma função preventiva especial, sempre cumprirá, também, uma função simbólica. No entanto, quando só cumpre esta última, será irracional e antijurídica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em si, "coisifica" um homem, ou por outras palavras, desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa, com o que viola o princípio fundamental em que se assentam Direitos Humanos. ^[42]

O Direito penal simbólico está na mesma linha do Direito penal do inimigo, sendo que a "parte especial" deste tipifica como graves condutas que constituem meros atos de comunicação, por exemplo, a apologia ao crime. ^[43] Isso faz recordar a lição de Maria Lúcia Karam, que afirma que a criminalização da publicidade enganosa ou abusiva encerra irônico paradoxo, pois a mais eficaz e perversa praticada com base em propaganda enganosa é a "venda" do sistema penal. ^[44]

Meliá chama a atenção para transformações legislativas havidas na Espanha a partir do ano de 1.978, exemplificando com o aumento da pena, na reforma de 1.995, em que o tráfico de psicotrópicos passou a ter pena correspondente à do homicídio praticado mediante negligência grave e à do abordo sem o consentimento da mãe. Ele afirma que o punitivismo, também, encontra solo fértil nos Estados Unidos da América. ^[45]

O Direito penal simbólico e o punitivismo mantém relação fraternal. O Direito penal do inimigo é uma continuação disso. A preocupação não é somente com o fato, identifica e estigmatiza, também, o autor do fato.

3.3 Direito penal do inimigo?

O Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: (a) é prospectivo, é uma ampla antecipação da punibilidade que tem por referência um fato futuro; (b) a pena é desproporcionalmente alta; (c) as garantias processuais são relativizadas e até abolidas. ^[46]

Citando Silva Sanches, Meliá diz que existem três "velocidades" que orientam o ordenamento jurídico-criminal, a saber: (1ª) impõe respeito às garantias do Direito material e do Direito processual penal clássicos para os fatos apenáveis com penas privativas de liberdade; (2ª) versa sobre delitos que só admitem penas pecuniárias e penas restritivas de direitos, exigindo adaptações para solução amigável dos delitos de menor gravidade; (3ª) é a do Direito penal do inimigo, que flexibiliza os princípios político-criminais e as regras de imputação. ^[47]

O Direito penal do inimigo constitui reação do ordenamento jurídico contra indivíduos especialmente perigosos, as quais veem seus direitos desaparecer seus direitos e garantias, isso de forma instrumental. ^[48]

Demonizar o inimigo, em um processo de criação de identidade social, que combina com o Direito penal simbólico, dá-se lugar ao código do Direito penal do inimigo, mas este não deverá existir porque errôneo e inconstitucional.

Não se deve admitir o Direito penal do inimigo porque ele não contribui para a prevenção policial-fática de delitos. ^[49] Tal perspectiva de Meliá merece algumas observações porque se deve ter em vista um Estado ordenado para mecanismos mais eficazes do que os policiais, mas ele manifesta perspectiva policialesca.

É lamentável verificar que a cultura policialesca não é exclusiva da República Federativa do Brasil. A Constituição desta, traduzindo tal cultura, reduz à segurança pública ao aparelho policial (art. 144), quando muitos outros meios de prevenção e restauração da ordem pública, atingida por violações à segurança pública, deveriam ser contemplados e fomentados nas culturas dos povos.

É interessante notar como a teoria do Direito penal do inimigo encontrou grande espaço para o debate na América Latina, sendo que Meliá chama a atenção para o seu acolhimento em Estados de frágil posição democrática, v.g., Colômbia. Todavia, o autor sustenta que o Direito penal do inimigo: (a) não se volta aos fatos, preferindo demonizar pessoas; (b) consequentemente, transforma o Direito criminal do fato em Direito criminal do autor. ^[50]

Das afirmações de Meliá, a que mais chama a atenção é a relativa ao fato de que a percepção dos riscos é uma construção social que não está relacionada com as dimensões reais de determinadas ameaças e que, provavelmente, a função do Direito penal do inimigo seja vê-la na criação (artificial) de critérios de identidade entre os que fazem a exclusão, mediante esta mesma exclusão. Isso também se manifestará nas formulações técnicas dos tipos. ^[51]

Meliá conclui dizendo que o pior do Direito penal do inimigo é a sua incompatibilidade com o princípio do fato. Ele chama a atenção para a incompatibilidade do Direito criminal clássico com a tentativa de orientar a responsabilidade com base na "atitude interna do autor". Diz que devemos observar o que está por detrás da teoria do Direito penal do inimigo, a qual inicia com ameaça a terroristas e depois amplia exageradamente seu alcance, o que nos deve fazer refletir sobre o risco de sermos incluidos, por algum motivo, no rol de inimigos. Mesmo que essa reflexão se dê somente em espírito, será suficiente para rechaçar o denominado Direito penal do inimigo. ^[52]