INTRODUÇÃO
O ser humano cria comunidades para,em grupo, aumentar suas chances de sobrevivência, sendo que fatalmente essas comunidades evoluem, ao ponto das imensas sociedades que existem hoje no mundo.
O meio utilizado para os indivíduos interagirem uns com os outros é a linguagem, escrita e falada, mesmo filmes e videos utilizam-se da escrita e da fala (principalmente) para expressar a linguagem. Entretanto as sociedades humanas evoluiram de tal modo que se estenderam pelo mundo inteiro, com diversas linguagens mas suas formas de expressão continuam a vigorar sob a o uso da escrita e da fala.
A partir da popularização da INTERNET a comunicação escrita e audiovisual tomou um impulso de forma fenomenal, o mundo inteiro passou a se comunicar de maneira mais ágil, fácil e principalmente barata. É impossível dissociar a humanidade deste final de século da INTERNET, a gigantesca via de informações que liga todos os humanos do globo.
Entretanto, se no mundo normal a comunicação escrita de longa distância é feita através de documentos físicos palpáveis, tais como cartas, telegramas, fax, etc. ,pela INTERNET esta mesma comunicação é feita através de um conjunto de informações eletrônicas que denominamos E-MAIL.
Mas o que vem a ser o E-MAIL? Fisicamente ele não existe, mas usado corretamente traduz uma mensagem, algo escrito geralmente, perceptível ao conhecimento humano. O E-MAIL é um conjunto de dados eletrônicos, pois no computador todos os dados são eletrônicos e se traduzem principalmente em bits ou pulsos de energia, que são capazes de serem interpretados e codificados ou decodificados de forma a transmitir ou externar uma informação.
Assim,um computador conectado com os SOFTWARES (programas de computador) capazes de interpretar dados eletrônicos na internet e se comunicar,pode enviar ou receber E-MAILs, transmitindo desta forma mensagens escritas a outros computadores também conectados, de forma quase semelhante às cartas que enviamos uns aos outros,entretanto essas "cartas" não são fisicamente palpáveis criando dificuldade na sua utilização como meio de prova para o direito, pois por não ser um documento materialmente identificável o mesmo não tem condições de por si só ser anexado a um processo, sem falar no problema da identificação do destinatário, pois em tese qualquer um pode enviar um e-mail com mensagens,por exemplo ofensivas à honra, e provocar algum dano moral ou material.
Onde existe dois indivíduos humanos que se relacionam, há de existir entre eles uma relação jurídica,e se existem dois computadores ligados na internet, e na ponta destes dois seres humanos se comunicando através de E-MAILs, a relação jurídica entre eles se mantém mesmo assim,pois a relação entre esses dois indivíduos continua intacta, o que mudou foi a forma de comunicação, mas não o fato de ainda estarem se comunicando. Nesta situação, se quiséssemos fazer uma analogia do que seria o e-mail, temos que o mais próximo seria o exemplo de dois indivíduos que se comunicam através de cartas, onde a caneta com que escrevem seria o computador, a carta seria o e-mail e a internet seria os correios.
Da mesma forma que existem problemas jurídicos relacionados a emissão e recebimento de cartas e das informações que elas carregam, existem problemas jurídicos relacionados com a emissão e recebimento de e-mail e as informações que eles carregam, como por exemplo um pedido de compra e a contra-ordem deste quando já se é tarde demais.
Existe diferenças gritantes entre uma carta e um e-mail, além do fato de uma ser materialmente visível, principalmente no que se refere à segurança,pois os e-mails são mais facilmente interceptados, perdidos,roubados ou danificados do que as cartas, bem como são muito mais baratos de serem utilizados,pois não precisam pagar despesas como selos, etc.
O USO DO E-MAIL E OS ASPECTOS JURÍDICOS DAS PROVAS
Do Código de Processo Civil retiramos:
CAPÍTULO VI
DAS PROVAS
SEÇÃO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Desta forma entendemos que o E-MAIL pode ser usado como prova ou sobre ele pode ser usados os meios de provas conhecidos, é este o entendimento hermenêutico da lei que deu, de forma ampla, a utilização de todos os meios moralmente legítimos.
Portanto uma análise comparativa com os meios de prova conhecido nos dará a fundamentação necessária para entendermos os aspectos jurídicos da questão:
I - O E-MAIL e a Confissão
Do Código de Processo Civil:
SEÇÃO III
DA CONFISSÃO
Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.
Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pela parte.
Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais.
Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.
Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.
A Confissão pode servir para provar a autoria, o conteúdo e o envio de um e-mail, mas um julgador não poderia aceitar uma confissão escrita em um e-mail e enviada como prova, pois devido a enorme fragilidade do e-mail, o mesmo pode ser falsificado, fraudado , interceptado e adulterado de diversas formas, recai a questão também na impossibilidade de apor assinatura em um e-mail, mas tão somente o nome digitado, ou o desenho de uma assinatura, mas que não tem valor algum.
É estranho,e difícil, que em uma ação civil ou criminal alguém esteja disposto a confessar de livre e espontânea vontade alguma coisa, principalmente fazendo prova contra si , ou seja, a situação de alguém confessar algo através de um e-mail ou confessar o envio de um e-mail criminoso é muito difícil,as não impossível.
No campo comercial é que tem maior aplicabilidade tal situação pois através de um e-mail é possível dar uma ordem de compra ou cancelar a mesma, a confissão prestaria para provar o negócio consolidado pela internet,por exemplo.
II- O E-MAIL e a Prova Documental
Ao analisar o Código de Processo Civil destacamos:
SEÇÃO IV
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
Subseção I
Da força probante dos documentos
Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.
Art. 369. Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.
Art. 371. Reputa-se autor do documento particular:
I - aquele que o fez e o assinou;
II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado;
III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.
Art. 373. Ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo anterior, o documento particular, de cuja autenticidade se não duvida, prova que o seu autor fez a declaração, que lhe é atribuída.
Parágrafo único. O documento particular, admitido expressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que pretende utilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes se não verificaram.
Art. 374. O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular, se o original constante da estação expedidora foi assinado pelo remetente.
Parágrafo único. A firma do remetente poderá ser reconhecida pelo tabelião, declarando-se essa circunstância no original depositado na estação expedidora.
Art. 375. O telegrama ou radiograma presume-se conforme com o original, provando a data de sua expedição e do recebimento pelo destinatário. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)
Art. 376. As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra quem os escreveu quando:
I - enunciam o recebimento de um crédito;
II - contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor;
III - expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.
Art. 377. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor.
Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento, que o credor conservar em seu poder, como para aquele que se achar em poder do devedor.
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.
Art. 384. As reproduções fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, dos documentos particulares, valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original.
A prova documental, pública ou particular, é admitida como prova no direito brasileiro, mas o e-mail poderia ser considerado como um documento? A resposta e sim, só que o e-mail é um documento eletrônico, sem materalidade, podendo apenas ser visualizado na tela de um computador, entretanto é possível imprimir o que se encontra na tela deste mesmo computador sendo possível a impressão do conteúdo do e-mail, tal qual o mesmo é visto no computador. É difícil explicar que o documento não é apenas papel, principalmente em uma sociedade que vive e consome enormes quantidades de papel, na verdade por documento deve-se entender tudo aquilo que documenta,registra, guarda informações e esta é uma das funções primordiais dos e-mails, documentar informações para que leas possam ser enviadas através da internet.
Entretanto, um documento tem grande valor para o direito somente se estiver assinado,mas como já foi explanado antes um e-mail não se pode assinar, o que nos leva a concluir que a sua capacidade de prova estará sempre comprometida, mas em determinadas transações (comerciais principalmente ) os dados costumam ser encriptografados, dando maior segurança a transação, restando ainda a possibilidade de exitência de códigos de segurança que no futuro,sejam equivalentes a assinaturas.
Por outro lado, fica o problema da materialidade do e-mail, pois sabe-se que aos autos se anexam folhas de papel, enfim coisas materialmente palpáveis, e o e-mail enquanto dado eletrônico, não pode ser anexado aos autos de forma alguma. Logo entendemos que para o e-mail ser apresentado como documento, o mesmo deve ser impresso datado e assinado por quem deseje apresentá-lo em juízo, se a questão versa sobre a veracidade do e-mail, então a mera apresentação deste não é suficiente, podendo ser acrescida da necessidade de outros meios de prova em relação a seu conteúdo, tais quais a prova pericial, a testemunhal, etc...
É bom lembrar que o e-mail verificado por tabelião pode ser impresso e autenticado quanto a seu contéudo, atestano apenas o que o tabelião ver, valendo como certidão se portar fé de conformidade com o original.
III - O E-MAIL e a Prova Pericial
O Código de Processo Civil afirma:
SEÇÃO VII
DA PROVA PERICIAL
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
Art. 429. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.
O exame, a vistoria e avaliação, consistem a base do exame pericial. O exame pericial, como o próprio nome indica é feito pelo perito nomeado pelo juiz, e os assistentes que as partes indicarem. Ao juiz cabe conhecer o direito e mais precisamente a lei federal, logo não cabe a ele entender de informática, podendo assim para determinada situação pedir o parecer de um perito, e no caso de um e-mail pedir por um perito em informática, para, por exemplo ,identificar a autoria ou autenticidade de um dado eletrônico.
A perícia, portanto é capaz de suprir a falta que a materialidade faz para com o e-mail, dando de acordo como o parecer a solução para as dúvidas relacionadas aos aspectos jurídicos daquilo a que com o e-mail se propõe a provar.
Realmente a prova pericial é a mais completa em relação aos e-mails, sendo capaz de provar sua existência, autoria e veracidade.
IV - O E-MAIL e A Inspeção Judicial
De acordo com o Cód. de Processo Civil:
SEÇÃO VIII
DA INSPEÇÃO JUDICIAL
Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.
Art. 441. Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos.
A Lei fez por bem, com o interesse na mais absoluta correspondência da sentença com a justiça aplicada entre as partes e ao fato jurídico, de munir o juiz com todas as formas de por seus próprios olhos pesquisar e investigar sobre determinado assunto; com o e-mail isto não seria diferente. Por interesse próprio, ou a requerimento da parte , pde o juiz acessar a rede de informações internet e pedir que um provedor libere seus registros para provar se um e-mail foi originado nele e no nome de determinada pessoa, para assim conseguir localizá-lo e chegar a sua autoria, também pode o juiz inspecionar o computador de um reu para descobrir vestígios que possam vir provar a emissão ou a recepção de um e-mail.
Entretanto o CPC em seu artigo 440 trata de "pessoas ou coisas" como objeto da inspeção do juiz, obviamente o e-mail não se identifica como "pessoa" mas se considerarmos o caráter hermenêutico da palavra "coisa" temos aí que o juiz pode sim inspecionar o e-mail, pois este definitivamente pode ser entendido como uma "coisa", uma coisa de informática jurídica.
V - O E-MAIL e A Prova Testemunhal
O CPC diz:
SEÇÃO VI
DA PROVA TESTEMUNHAL
Subseção I
Da administração e do valor da prova testemunhal
Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
A admissibilidade da prova testemunhal de um e-mail é extremamente plausível, se não houver como se utilizar os outros meios de prova. É interessante que não é muito difícil visualizar tal situação, tenha-se pr exemplo, que uma pessoa manda um e-mail para outra com duas pessoas olhando, com certeza estas duas pessoas pderão servir para provar o fato, qual seja, o envio do referido e-mail.
Obviamente, estas testemunhas não tem o conhecimento técnico de um perito e não poderão provar mais do que tenham visto, ou seja, se recebo um e-mail criminoso, ofensivo à honra por exemplo, e o leio na frente de duas pessoas no computador, estas testemunhas provarão a leitura de um e-mail, mas não serão capazes de provar seu autoria, percebemos então que a prova testemunhal é possível em matéria de e-mail, mas é a mesma limitada.
Questão problemática é a de se verificar que determinada pessoa mandou um e-mail a outra, sendo que o emissor apagou todos os rastros de seu ato, como poderia ser ele acusado pela emissão, pois uma inspeção em seu computador não encontraria nenhum vestígio? Basicamente a prova seria mais pericial e testemunhal, dá-se o exemplo, uma pessoa presenciou o envio,no caso da prova testemunhal, ou o perito consegue rastrear através do provedor os acessos ou de programa específicos capazes de desfazer ações do tipo deletar ou formatar em um determinado computador, a exemplo do "unformat" comando para restaurar dados formatados.
Caberia ao juiz dar ao perito plenos poderes e autorizações específicas para operar os registros dos provedores da internet, as ligações telefônicas e os computadores das partes, tanto o do autor quanto o do réu, estabelecendo a conexão entre o envio e o recebimento do e-mail.
CONCLUSÃO
Constatamos que sobre o e-mail pode-se incedir bem ou mal todos os meios de prova admitidos em direito, mas quanto a utilização deste como prova, fica o mesmo sob a condição da prova de sua autenticidade e autoria, pois o mesmo é um meio extremamente frágil de comunicação, no que se refere a possibilidade de ser forjado, fraudado,danificado ou subtraído.
A sociedade avançou e o direito não pode ficar na contra-mão da história, não deveríamos utilizar de hermenêutica quando podemos muito bem regular a correspondência eletrônica através de leis. Deveríamos pois estudar os aspectos jurídicos dos e-mails criando normas específicas para facilitar a identificação de sua autoria e autenticidade, bem como de froma a aumentar a segurança de sua transmissão
É certo que o tempo traz a resposta para tudo, a cinquenta anos não pensavamos ter um computador em cada casa, no futuro talvez o e-mail seja abolido por uma forma de gravação visual, hoje ela já existe, ou a internet seja substituída por outra infovia, mas até lá continuaremos a regular nossas relações por leis antigas interpretadas de forma a trazer o máximo de justiça possível para a comunidade.
