3. Argumentos favoráveis à constitucionalidade do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009.
Muitas vozes doutrinárias levantaram-se a favor do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.
A maioria o defende com o argumento de que a previsão contida art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 não representa, em tese, violação à Constituição.
Nesse sentido, Vicente Greco Filho [08]:
"A Lei prevê a possibilidade de o juiz, em qualquer caso, exigir do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica por eventual concessão de liminar que venha a ser cassada na sentença final e que tenha causado prejuízo. Não se pode dizer que a norma seja inconstitucional, mas se, no caso concreto, vier a obstar a garantia do instrumento constitucional de tutela de direitos não pode ser exigida, como, por exemplo, se o impetrante for pobre e não puder prestar a caução, finança ou fazer deposto de qualquer quantia."
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas compartilha a mesma opinião, em crítica contra a fundamentação despendida na ADI nº 4.296 – DF:
"Com as vênias devidas aos ilustres membros do Conselho Federal da Ordem, não enxergamos inconstitucionalidade no caso. Entretanto, lamentamos que o legislador tenha se preocupado em explicitar essa possibilidade de caução, fiança ou depósito, se ela já era possível diante das normas processuais aplicáveis subsidiariamente, e se efetivamente pode induzir magistrados inseguros a instituir tal requisito para a liminar em situações que, silente a lei específica, sequer se lembrariam de estabelecer."
Arrematando o posicionamento doutrinário acima, citamos novamente Cássio Scarpinella Bueno [09]:
"A regra em comento inova, contudo, ao facultar ao magistrado que exija "do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica". Trata-se do prevalecimento, em sede legislativa, da orientação defendida, dentre outros, por Celso Agrícola Barbi, Lucia Valles Figueiredo e Hely Lopes Meirelles.
A previsão legal, tal qual feita, não atrita com o "modelo constitucional do mandado de segurança". Não há como interpretar a exigência de caução como condição para a concessão da liminar. O que o inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009 quer é que o magistrado, consoante as peculiaridades do caso concreto, possa impor a caução para assegurar eventual resultado infrutífero se, ao final, o pedido do impetrante for rejeitado. É o que, para o "dever-poder geral de cautela", que também tem, para nós, estatura constitucional – é importante destacar esta característica diante do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal –, decorre do art. 805 do Código de Processo Civil."
Historicamente, a exigência de caução em procedimentos sumários e de cognição não exauriente não é, como lembrou Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, propriamente uma novidade no ordenamento jurídico.
A previsão genérica do uso este instituto ainda figura presente no art. 804 do Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária à revogada Lei nº 1.533/51 e à atual Lei nº 12.016/2009.
O mesmo pode-se dizer quanto à sua previsão específica na legislação pertinente ao Mandado de Segurança.
A Lei nº 2.410, de 29 de janeiro de 1955, exigia a prestação de caução em títulos da dívida pública ou em fiança bancária idônea como condição para a execução da decisão de primeiro grau, em sede de Mandado de Segurança, que concedesse ordem para o desembaraço de bens vindos a qualquer título do exterior, sem prévia licença ou com licença considerada falsa, antes de confirmada pela instância superior.
Como outro exemplo, o inciso II e § 3º do art. 5º da Medida Provisória nº 375, de 23 de novembro de 1993, estipulavam, respectivamente, a prestação de garantia acauteladora do interesse exposto a risco e a indispensabilidade de prestação de garantia correspondente à caução contratual na hipótese de suspensão ou interrupção de licitação pública.
No plano prático, em todos esses casos, a exigência de garantia para concessão de liminares ou para a execução de decisões meritórias do mandamus vigorou sem ofensas à ordem constitucional que preconiza a inafastabilidade da jurisdição.
Assim, a corrente a favor da constitucionalidade do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 sustenta que este dispositivo não obriga o juiz a somente conceder a liminar quando efetuada a garantia prevista em lei. Tornou, isto sim, uma faculdade a exigência de caução, fiança bancária ou depósito, a ser avaliada pelo magistrado em cada caso concreto.
Por isso, se inconstitucional for a medida, a ofensa à Constituição só poderá ser verificada diante das circunstâncias do caso posto a julgamento e, sobretudo, da ponderação entre o potencial desfalque do erário com a concessão da liminar e a capacidade econômica financeira do Impetrante para, obviamente, suportar este ônus legal.
Com efeito, não haveria inconstitucionalidade em tese do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, já que não é possível afirmar categoricamente que em todos os casos a que se destina esta norma haverá uma possível restrição ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
CONCLUSÃO
A exposição feita nos tópicos anteriores demonstrou que o regramento imposto pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 já encontrou guarida em ordenamentos constitucionais anteriores à Carta de 1988.
De fato, é impossível aferir sob um ângulo meramente hipotético e genérico uma ofensa à Constituição Federal engendrada pela possibilidade de o juiz exigir caução, fiança bancária ou depósito para liminares concedidas em mandado de segurança. Somente diante do caso concreto poder-se-á afirmar se subsiste ou não contrariedade ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Logo, ao ter o legislador consignado a exigência de garantia da qual tratamos como uma faculdade do magistrado, e não como um requisito obrigatório e incondicional para a concessão da liminar no mandamus, foram eliminadas eventuais alegações de inconstitucionalidade em tese do dispositivo. Assim, se no plano fático vir a ser concretizada a violação ao texto constitucional temida pela OAB, esta decorrerá não diretamente da Lei nº 12. 016/2009, mas do ato do juiz que mal aplicar a mencionada norma.
Notas
- DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 444.
- MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 167.
- GARCETE, Carlos Alberto. A nova lei do mandado de segurança (de acordo com a Lei Federal nº 12.016, de 7.8.2009). Rio de Janeiro: GZ Ed., 2001. p. 19.
- ROCHA, César Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição. São Paulo: RT, 2007.
- CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, 2003.
- BUENO, Cássio Scarpinella. A nova lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009.
- BUENO, Cássio Scapinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10.
- GRECO FILHO, Vicente. O novo mandado de segurança: comentários à Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2001. São Paulo: Saraiva, 2010.
- Bueno. Ob. citada.
