Palavras-chave: Beneficio previdenciário, competência para administrá-lo, paradigmas culturais antigos, investimento no atendimento e gerenciamento administrativo, administração gerencial, necessidade de prévio requerimento administrativo, postergação, ineficácia ou negativa, busca de tutela jurisdicional, limites da competência do Poder Judiciário.

1. INTRODUÇÃO

As decisões judiciais dos Egrégios Tribunais Regionais Federais vêm se perfilando no sentido da desnecessidade de se buscar primeiramente o benefício previdenciário junto ao INSS, para, em caso de negativa ou demora em se obter a resposta, seja perpetrada ação judicial com o fim de se tutelar o direito do interessado.

Por uma breve e perfunctória análise dos fatos e norma jurídica, concluiremos que esse entendimento está seguindo em direção contrária aos interesses da sociedade, do sociológico e do social.

Não estamos falando aqui de necessidade de exaurimento das vias administrativas, mas, sim, de deixar a cargo do órgão de competência constitucional a análise prévia do direito ao benefício previdenciário.

O atual posicionamento jurisprudencial é formado em virtude de paradigmas culturais criados na sociedade em relação aos serviços prestados pelos antigos e extintos órgãos responsáveis pelos benefícios previdenciários que antecederam o INSS, bem como pela antiga forma de administração desta Autarquia.

Devido aos recentes julgados sobre a matéria, os órgãos do Poder Judiciário, principalmente os estaduais, delegados constitucionalmente para apreciar a matéria, em razão de um número maior de órgãos existentes e mais próximos dos cidadãos, estão debruçados, no presente momento, em milhares de processos dessa natureza, limitando o seu verdadeiro e ideal objetivo perante a população a que assiste.

A sobrecarga do Poder Judiciário, ao contrário do que se pensa, poderia ser evitada com o conhecimento da nova administração do INSS, de uma pequena análise dos instrumentos gerenciais e seus dados numéricos existentes, o que também evitaria a longa espera pelo interessado para a cobertura de seus possíveis eventos, como doença e idade, que na seara judicial somente é alcançada com o deslinde final do processo.

Não devemos nos esquecer neste momento, também, que o Poder Judiciário estadual ainda possui competência residual de todas as matérias que não foram designadas constitucionalmente a um órgão especifico.

Sem a necessidade de se buscar inicialmente o benefício junto ao INSS, o Judiciário atualmente é vítima de uma verdadeira avalanche de demandas, a maioria das quais, a nosso ver, justificadamente evitáveis.

2. DA MODERNA FORMA DA ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL DAS AUTARQUIAS FEDERAIS

Como se sabe, desde o ano de 1994, o Estado brasileiro, através do Governo Federal, vem a todo custo reunindo esforços no sentido de refazer os conceitos de Administração Pública, passando de uma administração burocrática para a "Administração Gerencial", com o fim de dar celeridade e eficiência à prestação dos serviços públicos, como rogado em princípios pela Carta Constitucional de 1988, e, conseqüentemente, efetivar o escopo da sua existência perante o cidadão.

Segundo determina a lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, artigos 51 e 52 e parágrafos, o Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva autarquias ou fundações que tenham cumprido os requisitos de possuir plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento além da celebração de Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Procurando regulamentar a matéria, o Decreto nº 2.487, de 2 de fevereiro de 1998, tratou da qualificação de autarquias e fundações como Agências Executivas, estabelecendo critérios e procedimentos para a elaboração, acompanhamento e avaliação dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das entidades qualificadas e dá outras providências.

Os desafios de se realizar uma administração pública cada vez mais eficiente e capaz de atender aos anseios de toda a população foram colocados até como entrave à existência de uma verdadeira democracia.

Entretanto, a criação das agências executivas, leia-se administração gerencial, veio no sentido de contribuir para que se concretize uma administração mais racional e que seja a mais próxima do cidadão brasileiro.

Esse é o novo e grande desafio do INSS.

De fato, a despeito de uma reforma caracterizada também por modificações estruturais, o que se deu no INSS, a partir de 1994, foi um passo rumo à verdadeira reforma administrativa. Rumo aos anseios sociais!

Com o fim de cumprir seu papel perante o Estado, o INSS tem gasto volumes imensos de recursos públicos na estruturação e no pronto atendimento dos segurados e dependentes. A padronização do INSS não se limita ao layout de suas agências, mas à melhora dos equipamentos de informática, ao treinamento de pessoal, às rotinas de trabalho, todos eles implementados depois de criteriosa análise de dados sistematicamente coletados.

Como exemplo, podemos citar o agência eletrônica, onde o cidadão, através da rede mundial de computadores (internet), pode cadastrar-se como segurado, requerer seu benefício, marcar o dia e a hora em que quer ser atendido pessoalmente na agência física, simular o valor da sua aposentadoria e tirar suas dúvidas. Não podem ser esquecidos a central de atendimento telefônico e os demais programas e políticas publicas divulgadas pelos meios de comunicação.

3. O NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Dando continuidade ao novo modelo gerencial, a respaldar a grande reformulação da gestão dos benefícios previdenciários, recentemente foi editada a instrução normativa n° 45, publicada em 26/07/2010, que, atendendo ao apelo do ordenamento jurídico, mais precisamente a Lei 9.475/99 (Lei de Processo Administrativo), veio dar ao servidor administrativo do INSS parâmetros para que procedam de forma justa e adequada na prestação do serviço público.

Com o fim de tornar ainda mais transparente os seus serviços, a Previdência Social editou normas e já implementou mecanismos junto ao INSS que visam acautelar ainda mais o procedimento administrativo que veicula o pedido de um benefício previdenciário. De forma mais precisa, o segurado/beneficiário, diante de uma encadernação cronológica e precisa do seu processo administrativo, com decisões e achados fundamentados, poderá acompanhar "passo a passo" as razões do atendimento ou não do seu pedido de cobertura de eventos, como velhice, doença, morte, maternidade e reclusão.

Este é mais um passo rumo à democratização nos serviços de análise do direito ao benefício previdenciário, que vem de forma definitiva da maior transparência ao árduo e incansável trabalho de gestão do INSS.

4. ATUAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO INSS E SEUS NÚMEROS

Não pode mais prosperar o apontamento imaginário de inexeqüibilidade dos serviços previdenciários ou mesmo a longa demora em espera para se conseguir formalizar um pedido administrativo, que ora se apresenta para justificar o atual posicionamento do Poder Judiciário quanto à desnecessidade de se buscar primeiro o benefício junto ao INSS.

O segurado da previdência social, como já dito, possui mais de um mecanismo para requerer o seu benefício previdenciário, seja através da agência eletrônica ou física, aquela presente na própria casa do segurado, a outra em qualquer lugar do país.

Do sistema de informação da Previdência Social, temos dados extraídos do denominado SUIBE – Sistema Único de Informações de Benefício – elaborado e trabalhado com o fim de implementação de eficientes políticas públicas e aprimoramento dos serviços prestados - no qual são lançados importantes informações.

Pelo SUIBE podemos destacar, dentre outras informações, como abaixo na tabela, a de que do universo de benefícios concedidos em junho de 2010, somente 8,49% o são judicialmente na cidade de São Paulo, uma da maiores cidades do estado brasileiro.

FONTE: Sistema de Acompanhamento do Plano de Ação 2010.

Primeiramente, deve-se levar em consideração, de forma efetiva, que a grande maioria dos pedidos de concessão judiciais não passou antes pelos balcões do INSS, devido ao atual posicionamento da jurisprudência. Se considerarmos que parcela substancial dos casos levados ao Judiciário é julgada improcedente, nós teremos números ainda menores de razões efetivamente justas levadas ao Judiciário para ser tuteladas.

Não obstante, pelo SIGMA – Sistema de Gestão e Monitoramento do Atendimento - podemos ver o tempo médio de espera entre o dia da solicitação de agendamento e o dia do efetivo atendimento na agência previdenciária (estudo dos últimos seis meses do ano de 2010). Demonstra-se que, para muitos benefícios, caso formulado o pedido administrativamente, o segurado/beneficiário seria atendido administrativamente antes mesmo de o seu processo judicial chegar às mãos do magistrado para despacho inicial, caso este último seja distribuído na mesma data do pedido administrativo.

A título de exemplo, dentre outras regiões, como mostra a tabela abaixo, vejamos que na região sudeste I (São Paulo), para atendimento no mês de junho de 2010, o segurado interessado na concessão de aposentadoria por idade, como os rurais, foi atendido em média em apenas dez dias depois de formulado o pedido virtual de agendamento. Na região onde se registrou o maior tempo de espera, o segurado interessado ao mesmo benefício esperou em média dezoito dias para ser atendido.

FONTE: SIGMA, em 02/08/2010

Na mesma esteira, no que se refere ao agendamento de perícias médicas o prazo observado em inúmeras APS da região varia entre 0 (zero) e 25 (vinte dias) dias.

Mesmo com as grandes dificuldades encontradas na formação do quadro de perito médico, devido a nova e atual modalidade de atuação médica, através de especialidade em fase de regulação pelo Conselho de Medicina, o INSS vem mantendo o gráfico para baixo no que tange ao número de dias esperado para realizações das perícias médicas.

Agora, não é necessário muito esforço para entendermos as vantagens da formulação administrativa de pedido de concessão de benefícios previdenciários, mormente se levarmos em conta que, de todos os benefícios concedidos, somente 8,49% o são judicialmente. Ora, se a esmagadora maioria dos benefícios é concedida administrativamente e o são rapidamente, qual seria a razão para que os segurados/beneficiários desprezem o ordenamento jurídico que fixa a competência do INSS para ingressarem diretamente com demandas judiciais sem sequer formularem pedido administrativo perante o órgão?

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Extrai-se, então, não ser mais razoável afirmar que uma possível demora em atender o segurado permita que ele vá direito ao Poder Judiciário para atender seus interesses.

5. A COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Como dissemos, existem mecanismos lícitos para que seja reconhecido o direito do segurado ao benefício previdenciário.

A norma do art. 1º da Lei 8.213/91 é extremamente clara ao prever que caberá ao Instituto Nacional de Seguro Social, autarquia federal do Governo Federal, criada especificamente com tal finalidade, reconhecer o direito ou não do segurado ao benefício pleiteado.

Ademais, pela inteligência das normas da Lei de Benefícios, podemos extrair que compete exclusivamente aos médicos peritos do quadro funcional do INSS dizer da existência ou não de incapacidade para o labor, daí se extraindo a necessidade ou não de afastamento do trabalho, com direito a perceber benefício previdenciário.

Quando o segurado busca se tutelar através do Poder Judiciário, ele deverá, ao menos, apresentar uma relação jurídica violada por erro da administração ou negativa de atendimento, com o fim de que se possa, através de um processo judicial válido, ver apreciadas as provas colacionadas e dizer do erro ou omissão do Poder Público.

Note-se que quando o Judiciário atua diretamente na análise inicial sobre a concessão ou não de benefícios previdenciários está usurpando função típica da Administração Pública, que é a cobertura dos riscos sociais, prevista no art. 201. da Constituição Federal.

Isso significa violar um princípio estruturante do nosso Estado, que é a separação de poderes (art. 2º da CF/88), o que não pode ser aceito, sob pena de subversão da Ordem Constitucional.

Pois bem, a ninguém é dado descumprir a lei alegando que não a conhece (ignorantia legis non excusat – notadamente aquele profissional especializado em matéria previdenciária), sob pretexto, por verdadeira auto-tutela processual, pretender simplesmente ignorar normas processuais à escusa (ilegal) satisfação de seus interesses.

6. A FALTA DE INTERESSE/NECESSIDADE DA AÇÃO JUDICIAL

O direito de ação, de submeter o conflito à apreciação do Poder Judiciário, não é direito incondicional.

Há condições que precisam ser observadas na propositura de uma ação judicial, quais sejam: a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir, sem os quais o processo deverá ser extinto sem a resolução do seu mérito, nos termos determinados pela norma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. E no atual ordenamento jurídico não há qualquer exceção a tal regra em ações previdenciárias.

Convém ressaltar que a contestação dos termos da peça inicial da ação judicial não supre a referida condição da ação, por vários motivos:

1. porque também somente os membros da Procuradoria-Geral Federal têm acesso aos autos, e não cabe a esse Órgão a análise inicial de benefícios, mas sim aos servidores do INSS: tratam-se de órgãos distintos;

2. porque a legislação processual civil impõe ao réu a obrigação de aduzir toda e qualquer matéria de defesa que tenha no momento da contestação, sob pena de perempção (art. 301);

3. porque os pedidos administrativos, em sua maioria, demandam a produção de provas em favor do segurado, o que permite uma maior certeza ao resultado do pedido; ao contrário, no momento de impugnar os termos da peça inicial do processo judicial não se tem clareza do direito invocado pelo segurado, motivo por que se torna obrigatória a contestação de mérito – isso não significa necessariamente que o benefício seria indeferido administrativamente, já que a parte interessada teria a oportunidade de demonstrar que está em evento necessário de ser acobertado pelo seguro social.

Para finalizar, notemos que tanto o enunciado nº 213 da súmula do extinto TFR1 quanto o enunciado nº 9 da súmula do TRF da 3ª Região2 não dispensam a parte da provocação administrativa. Dizem apenas que é desnecessário o exaurimento da referida esfera, o que é muito diferente de postulação junto ao INSS.

Ademais, como dito, não cabe ao Poder Judiciário substituir função típica do Poder Executivo, que é a análise de pedido de benefício previdenciário, porquanto tal configuraria ofensa ao princípio da separação de poderes (art. 2º c.c. art. 201. da Constituição Federal).

7. CONCLUSÃO: OS EFEITOS NA MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Ao Judiciário foi dada a nobre função da pacificação social, da dissipação da lide, quando houver lesão ou ameaça de direito, nos termos do art.5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil/88.

O que ocorre é que não raro se ignora por completo a necessidade de prévia comprovação da necessidade da intervenção do Poder Judiciário e ingressa-se com demanda judicial gratuitamente.

Tal conduta, lamentavelmente, transforma o Judiciário em verdadeiro "balcão do INSS", condenando-o à prestação jurisdicional de forma até mesmo contraproducente já que é humanamente impossível fazer frente à noticiada avalanche de demandas de forma rápida (art.5º, LXXVIII, CF) e eficiente.

Ora, são fatos notórios os hercúleos esforços de magistrados para a melhoria da prestação jurisdicional. Ingentes esforços, aliás, por vezes obstacularizados em virtude dos numerosos casos de pedido de tutela às vezes desnecessários, caso fosse o pedido feito diretamente ao órgão competente – o INSS.

Em comarcas interioranas, se não impossível, muito dificultosa se apresenta a busca por profissionais médicos qualificados e, principalmente, isentos, para a realização de todo o tipo de trabalho pericial.

Sim! O enorme volume de ações previdenciárias que veiculam pedidos de benefícios por incapacidade para as atividades laborais, propiciada pela inexistência de se passar antes pelo INSS, tem tornado impossível atender as perícias judiciais.

Assim, se há demora na designação de perícias judiciais na localidade, as quais são feitas por peritos de confiança do Juízo, cremos, são elas justificadas pelo posicionamento que insiste em manter a desnecessidade de primeiro buscar o direito junto ao órgão administrativo para, em caso de negação ou demora, se buscar a tutela jurisdicional.

Isso porque, o volume de ações previdenciárias evita a eficiência do trabalho a ser realizado, o que poderia ser evitado, caso o ordenamento jurídico fosse observado.

Demonstram os fatos, os números e as razões legais, que muito se tem a ganhar com a exigência da prévia análise administrativa do pedido de cobertura de evento, deixada a cargo do INSS, que viabilizará ao Poder Judiciário cumprir com efetividade a sua competência constitucional.

FONTES BIBLIOGRÁFICAS

Sistema de Acompanhamento do Plano de Ação 2010 - INSS;

SIGMA - Sistema de Gestão e Monitoramento do Atendimento - INSS;

Súmulas do antigo TFR e atuais STF e STJ;

Jurisprudências dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 1ª, 2ª, 3ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões;

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 e suas alterações, Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998 e Decreto nº 2.487, de 02 de fevereiro de 1998;

ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários – São Paulo: Ed. Leud – 2007.

ARAGONÉS VIANA, João Ernesto. Curso de direito previdenciário, São Paulo: Ed. LTr – 2ª edição – 2007.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

IBRAIM, Fábio Zambitte – CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO – 9ª edição, Niteroi/RJ: Editora Impetus – 2007.

KING, Desmonde S., "O Estado e as estruturas sociais de bem-estar em democráticas industriais avançadas". Novos estudos, São Paulo , 1988.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

Notas

1 O exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária - TFR Súmula nº 213 - 21-05-1986 - DJ 03-06-86.

2 Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação. TRF 3ª Região Súmula nº 09 - 14/12/1994 - DJU DATA:14/03/1995 PÁGINA: 13244.