O Direito penal de um Estado Social e Democrático de Direito deve observar uma série de garantias fundamentais do indivíduo. A ação do Estado encontra limitação em princípios que hoje são imprescindíveis em um Estado Social e Democrático de Direito, como o princípio da dignidade humana. O Estado Democrático de Direito tem que oferecer ao indivíduo, por exemplo, a possibilidade de evitar a sanção penal se se comportar de acordo com a norma, o que permite assegurar, por sua vez, certa segurança jurídica, pois o cidadão há de poder confiar que, dirigindo os seus atos conforme o direito, não poderá ser castigado [01].

Com efeito, a teoria da pena e a teoria do delito, como componentes básicos do direito penal, também estarão sujeitas a limites impostos pelo modelo de Estado Democrático de Direito, como forma de assegurar seus princípios norteadores como o da dignidade humana, da igualdade, da integridade física, etc. Por conseguinte, a culpabilidade, enquanto elemento integrante do conceito de fato punível, deverá funcionar como princípio limitador do poder punitivo do Estado, a exemplo do princípio da legalidade, que exige precisão em relação à configuração do fato punível e, do princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos, que obriga a conceber o delito como um dano causado a um bem jurídico-penal, quando a lesão não é justificada pela necessidade de salvaguardar outro bem jurídico prevalente [02].

Porém, a doutrina jurídico-penal vem atribuindo à culpabilidade uma interpretação com fortes conotações metafísicas e moralizantes. A culpabilidade, compreendida normativamente, apresenta-se como estrutura lógico-ontológica básica dentro da construção da teoria do fato punível [03], e isso reduz a sua capacidade de limitar efetivamente o direito penal, de fixar um limite racional ao poder punitivo estatal. Para que a culpabilidade possa, então, cumprir a sua função, é conveniente repensar o seu conteúdo.

A atual concepção normativa de culpabilidade, como juízo de reprovação, dirigido ao sujeito de um fato antijurídico, em razão de tê-lo cometido quando podia tê-lo feito de outro modo [04], tem como pressuposto existencial a possibilidade de autodeterminação livre do autor, isto é, de livre arbítrio.

O poder de agir de outra maneira é, portanto, requisito irrenunciável do conceito normativo de culpabilidade, quer esta esteja relacionada diretamente com a decisão livre e consciente da vontade a favor do ilícito, situação em que o poder de atuar de outro modo é seu pressuposto; quer esteja ligada ao cometimento do ilícito por um agente que detinha capacidade para se determinar de acordo com a norma, caso em que o poder de agir de outro modo é simultaneamente seu pressuposto e conteúdo material. Ocorre que, essa maneira de encarar e de tentar solucionar o problema da culpabilidade gera dificuldades inultrapassáveis no âmbito da indemonstrabilidade e da insustentabilidade de sua fundamentação político-criminal [05].

Há tempos, a categoria da culpabilidade, normativamente conceituada, vem sofrendo críticas provenientes de importantes setores da doutrina [06]. E, o questionamento principal se dá sobre o seu fundamento, o livre-arbítrio – alvo de intenso debate entre os doutrinadores nacionais e estrangeiros do direito penal contemporâneo.

Tentar provar que um ato é livre, ou que um homem é livre, é um esforço inútil, pois a liberdade da qual temos consciência, por meio de uma apreensão imediata, empírica, é a do aqui-e-agora, isto é, a de poder decidir ou de escolher algo, de poder tomar alguma resolução, dentro de certos limites; e não da liberdade referente ao poder de decisão sobre a própria existência, ou do poder de orientação da formação do caráter e da personalidade, esta sim, absolutamente indemonstrável e inapreensível [07].

A impossibilidade de reprovação fundada na livre decisão do sujeito pode ser explicada ainda pela dificuldade de distinção entre vontade e vontade "livre". Uma conduta voluntária não é necessariamente livre. Um "louco", por querer matar alguém, age com vontade, mas não se pode dizer que a sua conduta seja livremente querida, em razão da sua incapacidade psíquica [08]. Segundo Welzel, vontade sem liberdade é uma má vontade, isto é, uma dependência causal de impulsos contrários ao valor [09].

Para Figueiredo Dias, a crítica fundamental ao critério do poder de agir de outro modo reside no fato de que,

Por um lado, sempre que o delinqüente afirmasse não ter podido agir de outra maneira e senão fizesse a prova do contrário, a conseqüência haveria de ser forçosamente – em último termo por intervenção do princípio jurídico-constitucional democrático da presunção de inocência e do seu correlativo processual in dúbio pro reo – a absolvição; [...]. Por outro lado, todos os delinqüentes imputáveis onerados por uma qualquer tendência para o crime, ou que vivessem em ambiente criminógeno – afinal, os delinqüentes mais perigosos, mais necessitados de socialização e de que a sociedade tem de defender-se mais fortemente – seriam precisamente aqueles que veriam a sua pena diminuída em virtude do seu diminuído poder de agir de outra maneira e do seu efeito sobre a função limitadora do princípio da culpabilidade [10].

Diante do exposto, verifica-se que a redefinição do conceito de culpabilidade como reprovabilidade – a capacidade de livre decisão do sujeito –, não atendeu ainda as exigências de um Estado social e democrático de Direito; ela representou apenas uma alteração de cunho formal, com a substituição de uma palavra pela outra. A teoria normativa não conseguiu explicar o porquê de o sujeito ser considerado culpável ou reprovável. Houve, então, a necessidade de se produzir uma definição do conteúdo material do conceito normativo de culpabilidade a fim de evidenciar a origem real do juízo de reprovação e de adequá-lo segundo as novas necessidades da dogmática penal [11].

O principal problema da culpabilidade está, portanto, no seu fundamento ontológico. A construção do conceito de culpabilidade não deve ser dar sobre estruturas preexistentes ou de bases metafísicas. Não se trata de um conhecimento científico-jurídico do ser, independentemente do modo pelo qual se manifesta, mas de uma concepção com finalidades político-criminais [12].

A culpabilidade, bem como as demais categorias integrantes da teoria do delito, não constitui uma realidade ôntica, relacionada com uma teoria absoluta da pena, tampouco deve fundamentar-se sobre estruturas lógico-objetivas (a exemplo do poder de atuar de outra maneira), tidas como "verdades-eternas" [13]. Como se pôde observar ao longo do presente estudo, o conceito normativo de culpabilidade como reprovabilidade, que tem por elemento essencial o critério do poder-agir-de-outro-modo fundamentado no livre arbítrio, não esclarece, a nosso ver, o conteúdo material do juízo de reprovação. A tese da liberdade de vontade da concepção de culpabilidade, e por extensão, do conceito de punição, é um dado impassível de comprovação [14].

Um indivíduo, que sempre respeitou a sinalização de trânsito, encontra-se estacionado no cruzamento, esperando que o sinal se torne verde, mas ao fim, porque deseja pegar um avião, acaba por ultrapassar o sinal vermelho a uma velocidade acelerada. Podemos concluir unicamente, pelo fato do cidadão ficar, de início, aguardando diante do sinal vermelho, que ele pode orientar-se, em princípio, segundo as normas de direito e que lhe é possível determinar o seu comportamento segundo as exigências normativas de trânsito. Contudo, não é possível saber se ele, apesar de sua pressa, estava em condições de esperar diante do sinal vermelho, ou se as circunstâncias que o levaram a correr para pegar o vôo determinaram de modo inexorável sua decisão de cruzar a rua com o sinal ainda vermelho.

Portanto, constatamos que a capacidade de livre decisão do sujeito e o "poder-de-agir-diversamente" carecem de comprovação empírica, constituindo dessa forma um postulado metafísico indemonstrável [15], e as conseqüências práticas de uma concepção metafísica de culpabilidade podem ser inúmeras. Essa nossa sensação de poder agir segundo a nossa livre vontade pode nos enganar, da mesma forma que os doentes mentais, se consideram, no mais das vezes, absolutamente normais. Outrossim, aquele que parte unicamente do livre arbítrio como base real de verificação da culpabilidade, finda por sobrecarregar-se desnecessariamente com problemas pertinentes a outras ciências [16]. Recorrer-se-ia a exames criminológicos, para com auxílio da psicologia, psiquiatria e ciências afins, chegar-se ao juízo de censura sobre a formação do caráter ou da personalidade do agente de um crime, o que é totalmente inaceitável.

Ademais, interpretada metafisicamente a culpabilidade perde sua capacidade de limitar efetivamente o direito penal, pois uma vez indemonstrável a existência de livre decisão, não é possível exigir que o direito penal se limite a punir quando o sujeito podia atuar de outra maneira [17]. Além do mais, a interpretação metafísica do conceito de culpabilidade tem suas raízes em premissas ideológicas ou religiosas do direito, remetendo à chamada culpabilidade ética [18], que pelo princípio da secularização não é passível de legitimação de uma proibição penal. Nem todo comportamento eticamente reprovável perturba a convivência entre os homens, muitos princípios éticos são mera questão de crença, por isso a imoralidade e a reprovabilidade ética de um comportamento não podem ser impostas ao indivíduo como objeto de reprovação [19]. Não é papel do Direito penal punir comportamentos considerados subversivos pela sociedade.

Logo, conclui Cirino dos Santos que: "se a pena criminal pressupõe culpabilidade e se a reprovação de culpabilidade tem por fundamento um dado indemonstrável, então a culpabilidade não pode servir de fundamento da pena" [20].

Nessa linha de raciocínio, afirma-se que a pena passa a ter como fundamento razões preventivas, e não mais a culpabilidade, que deixa então de assumir uma função metafísica legitimadora da punição [21], para funcionar como limite do intervencionismo estatal, visando defender a pessoa do agente de excessos e arbitrariedades que possam ser desejados e praticados pelo poder do Estado [22].

Afinal, a tendência do direito penal do futuro é de uma maior prevenção, ao invés de punição. Essa prevenção deve ser exercida através de uma vigilância mais intensiva por parte do Estado para reduzir a criminalidade, sem tornar supérfluo o direito penal [23], que deve ser utilizado em último caso, pois, à luz do princípio da subsidiariedade, o Direito Penal somente pode ser usado quando todas as outras esferas do Direito também falharem. Porém, é importante ressaltar que as medidas preventivas devem ser exeqüíveis de um modo limitadamente eficiente, caso contrário o fortalecimento do Estado através de uma abrangente vigilância de todos os cidadãos fomentaria o desenvolvimento de regimes autoritários.

Além do que, o modelo de vigilância contraria os princípios do Estado Democrático de Direito, somente sendo possível, e ainda assim parcialmente permitido, em setores restritos. A limitação à esfera privada e íntima, que um sistema de vigilância traz consigo, não é de maneira alguma ilimitadamente permitida num Estado de Direito. Deve-se preservar o núcleo da personalidade, deixando-o livre da ingerência estatal, obedecendo assim os princípios da necessidade e da intervenção mínima.

Por esse motivo, segundo Cirino dos Santos, o juízo de valoração deixou de ser um conceito ontológico, que descreveria uma qualidade do sujeito, para constituir um conceito normativo, que atribui uma qualidade ao sujeito [24]. A culpabilidade passa a exercer um papel eminentemente garantístico como limitação do poder punitivo estatal. Essa função reconduz o conceito de culpabilidade jurídico-penal a uma valoração político-criminal excepcional [25].

Enfim, a noção de culpabilidade como princípio regulador do controle penal parece contribuir para a redefinição da dogmática penal como um sistema de controle voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito penal mínimo e garantista, além, é claro, de funcionar como princípio orientador do legislador ordinário para que o mesmo proteja a esfera de liberdade do cidadão da intervenção estatal.


Referências bibliográficas

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Notas

  1. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 174-175.
  2. Id., 1998, p. 109-110.
  3. MAÍLLO, Alfonso Serrano. La culpabilidad. in: ______. Ensayo sobre el derecho penal como ciencia: acerca de su construcción. Madrid: Dykinson, 2000. p. 336.
  4. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 171-174.
  5. DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 235-236.
  6. MAÍLLO, Alfonso Serrano. La culpabilidad. in: ______. Ensayo sobre el derecho penal como ciencia: acerca de su construcción. Madrid: Dykinson, 2000. p. 337.
  7. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade. in: ______. Princípios básicos de direito penal. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 244-246.
  8. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 415.
  9. WELZEL, Hans. La culpabilidad. in: ______. Derecho penal aleman: parte general. Trad. Juan Bustos Ramiréz; Sergio Yáñez Pérez. 4.ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997. p. 174-176.
  10. DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal, sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 237.
  11. WELZEL, 1969, p. 138 apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 286-287.
  12. NEUMANN, U. La interpretación ontológica, funcional y ético-social del princípio jurídico-penal de culpabilidad. Revista de Estudos Criminais. Ano 3. n.10, 2003. p.33.
  13. Ibid., p.35.
  14. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 287.
  15. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Editorial Ariel, S. A., 1994. p. 174.
  16. ROXIN, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. Luís Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.147-149.
  17. MIR PUIG, op. cit., loc. cit.
  18. NEUMANN, U. La interpretación ontológica, funcional y ético-social del princípio jurídico-penal de culpabilidad. Revista de Estudos Criminais. Ano 3. n.10, 2003. p.34.
  19. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 34-37.
  20. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 287.
  21. Ibid., p. 287.
  22. Alusão ao princípio da necessidade ou da proibição do excesso, no sentido de que o direito penal deve ser limitado e controlado por ser um poder. DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 231.
  23. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 5-9.
  24. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 287.
  25. DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, culpa, direito penal. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 231.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MELLO, Nathalia Pires Fiuza de. O princípio da culpabilidade como limitação político-criminal do "ius puniendi". Uma crítica ao livre arbítrio. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2713, 5 dez. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17937>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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