O mau uso dos princípios

Com o emprego confuso e incoerente dos princípios desvia-se para o caminho da perda de conteúdo e juridicidade. Ao aplicarem-se os princípios utilizando-se de valoração exigem-se escolhas completamente discricionárias, as quais irão remeter à responsabilidade moral e política dos juízes. ^[28]

É exatamente na discricionariedade que se assenta contundente crítica ao positivismo. Ligada umbilicalmente ao subjetivismo, a discricionariedade é a derrocada do Estado de Direito e a carta branca para que os juízes tornem-se legisladores.

O grande inimigo do uso prudente dos princípios é a retórica principial. Como ensinava Sócrates, a retórica é uma habilidade (empeirian) voltada exclusivamente para a persuasão. ^[29] O "Mestre dos mestres" (no dizer de Montagne ^[30]), combatia a retórica porque era um instrumento de que se valiam os sofistas com a finalidade "persuadir mediante discursos juízes nos tribunais, políticos nas reuniões do Conselho, o povo na Assembléia ou um auditório em qualquer reunião política." ^[31] Seria uma produtora de persuasão para a crença, e não para a instrução no que diz respeito ao justo e ao injusto. ^[32] A função do orador não seria instruir um tribunal ou uma reunião pública no tocante ao justo e injusto, mas somente levá-los à crença. ^[33] Daí a máxima de Sócrates: "Resumo sua essência na palavra adulação" (kolakeian).

O uso da retórica e da persuasão (para a crença) na aplicação dos princípios gera um desvirtuamento de seu sentido. Vulgarizando-os. É a primazia do argumento forte sobre o argumento verdadeiro. Dos sofistas sobre os socráticos.

O maior prejuízo da retórica principial é a perda da juridicidade das normas. No âmbito constitucional, da força normativa (Konrad Hesse ^[34]). Depara-se novamente com a discricionariedade, visto que o magistrado cria os princípios que lhe convém e faz dos princípios o que bem entender.

CONCLUSÃO

Começou-se expondo a teoria do ilustre professor Paulo Bonavides acerca dos princípios, destacando que, para o mestre, princípios são as normas-chave de todo o sistema jurídico.

Estando calcada em doutrina do mais alto gabarito, como Ronald Dworkin e Robert Alexy, a teoria do professor Bonavides alinha-se perfeitamente com o Constitucionalismo pós-positivista. Após discorrer-se brevemente sobre a evolução por que passaram os princípios, toca-se no ponto central da teorização do professor paraibano: a passagem da normatividade dos princípios dos Códigos para a Constituição. Essa transição determina a completa supremacia dos princípios, culminando na jurisprudência dos princípios, equiparada à jurisprudência dos valores por Bonavides.

Após, percorre-se os caminhos da teorização do jurista gaúcho Lenio Luiz Streck, constatando-se que os princípios têm o mote de impedir múltiplas respostas, fechando a interpretação. Tal assertiva vai de encontro à tese defendida por Robert Alexy de que os princípios seriam mandados de otimização.

Ainda acerca do pensamento do professor Lenio Streck, afirma-se que os princípios não "criam direito novo", quão máximo "produzem direito novo". Posto isso, em derradeiro momento, assevera-se que a proclamada "era dos princípios" não veio para dotar os juízes de super-poderes, permitindo-os descobrir os valores ocultos por trás dos textos. São os princípios, em verdade, uma garantia e um maior controle sobre as decisões judiciais, visto que devem ser fundamentadas. Os princípios são a garantia de um Estado verdadeiramente Democrático e de Direito.

Depois de analisar o conceito de prudência, com base nos escritos do filósofo francês André Comte-Sponville, partiu-se para a advertência acerca da sacralização a que são, por diversas vezes, submetidos os princípios. Alerta-se para a grande panacéia que alguns magistrados fazem com eles, dizendo qualquer coisa de qualquer jeito.

Conseqüência direta da sacralização é o mau-uso dos princípios, por meio do seu emprego incoerente, e a conseqüente perda de conteúdo e juridicidade. Quando os juízes põem-se a valorar os princípios emerge o subjetivismo, inimigo mortal do Estado Democrático de Direito, razão da mais incisiva crítica ao positivismo.

Um segundo problema apontado, é o uso da "retórica para a crença", referida por Sócrates no diálogo Górgias ^[35]. A primazia do argumento forte sobre o argumento verdadeiro, desvirtuando o sentido dos princípios e vulgarizando-os. Essa retórica principial é prática sofista, diametralmente oposta às práticas socráticas.

Enfim, propomos a defesa temperada dos princípios e a sua inclinação às virtudes. Ressalte-se que nunca se deve perder de vista o caráter jurídico dos princípios, sob pena de enfraquecer o vínculo normativo do Direito e de incorrer em discricionariedade. A abordagem dos princípios deve ser lúcida e livre de juízos de valor arbitrários. Finalmente, defendemos a aplicação socrática dos princípios, em contraposição à aplicação sofística das teorias da argumentação.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. HAWKING, Stephen W. Proteção cronológica: um mundo mais seguro para os historiadores. p. 89. In HAWKING, Stephen W. [et al.] O futuro do espaço-tempo. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.
2. Idem. p. 89.
3. COMTE-SPONVILLE, André. Valor e verdade:estudos cínicos. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 43. Comte-Sponville faz essa afirmativa baseado em BALIBAR, François. Galilée, Newton, lus par Einstein. Paris: PUF, 1984. p. 122.
4. STRECK, Lenio Luiz. Aula Magna – Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. In http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_seyret&Itemid=30.
5. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, liberdade, igualdade (os três caminho). Campinas: Bookseller, 2002. p. 55.
6. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 286.
7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 259.
8. Idem. 261.
9. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.p. 39.
10. Idem. p. 42.
11. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 279-280.
12. Idem. p. 291 e 294.
13. Idem. p. 292-293.
14. Idem. p. 294.
15. Idem. p. 294.
16. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 142.
17. Idem p. 143.
18. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6ª edição Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 113.
19. Idem. p. 113, 114.
20. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 143.
21. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 514-515.
22. Idem. p. 515-528.
23. Idem. p. 515-530.
24. Idem. p. 518-522.
25. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 145.
26. COMTE-SPONVILLE. André. Pequeno tratado das grandes virtudes. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 37.
27. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 477-480.
28. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 139.
29. PLATÃO. Diálogos II: Górgias (ou da retórica), Eutidemo (ou da disputa), Hípias maior (ou do belo), Hípias menor (ou do falso).Bauru: EDIPRO, 2007. p. 54, 65.
30. MONTAGNE, Michel de. Ensaios. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Apud COMTE-SPONVILLE, André. Valor e verdade: estudos cínicos. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 111.
31. PLATÃO. Diálogos II: Górgias (ou da retórica), Eutidemo (ou da disputa), Hípias maior (ou do belo), Hípias menor (ou do falso).Bauru: EDIPRO, 2007. p. 50.
32. PLATÃO. Diálogos II: Górgias (ou da retórica), Eutidemo (ou da disputa), Hípias maior (ou do belo), Hípias menor (ou do falso).Bauru: EDIPRO, 2007. p. 54.
33. PLATÃO. Diálogos II: Górgias (ou da retórica), Eutidemo (ou da disputa), Hípias maior (ou do belo), Hípias menor (ou do falso).Bauru: EDIPRO, 2007. p. 54.
34. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
35. PLATÃO. Diálogos II: Górgias (ou da retórica), Eutidemo (ou da disputa), Hípias maior (ou do belo), Hípias menor (ou do falso).Bauru: EDIPRO, 2007.