Resumo: O presente estudo teve como objetivo analisar a questão da competência para a aplicação e abrangência da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, que trata da licitação na modalidade pregão. Da análise realizada, concluímos que a sanção de impedimento para licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, em se assemelhando à sanção constante do inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ou seja, ao abranger toda a Administração Pública Federal, deve ser aplicada pelo respectivo Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal.
Palavras chave: Licitação. Pregão eletrônico. Sanção de impedimento de licitar e contratar. Competência. Abrangência.
Sumário: 1. Introdução 2. Da competência para a aplicação das sanções de inidoneidade e suspensão previstas na Lei nº 8.666/93. 3. Da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002. 3.1 Competência. 3.2 Abrangência. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O presente estudo teve como objetivo analisar a questão da competência para a aplicação e abrangência da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, que trata da licitação na modalidade pregão. Para tanto, realizamos, inicialmente, uma breve análise da competência para a aplicação das sanções de inidoneidade e suspensão previstas na Lei nº 8.666/93. Após, tratamos especificamente da sanção de impedimento de licitar e contratar constante do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, com foco nas divergências doutrinárias envolvendo a competência para a sua aplicação e abrangência.
2. Da competência para a aplicação das sanções de inidoneidade e suspensão previstas na Lei nº 8.666/93
A aplicação de penalidades ao licitante ou contratado tem por objetivo impor o fiel cumprimento das obrigações legais ou contratuais, devendo corresponder ao nível de descumprimento e observar o disposto o Edital, no contrato e na legislação de regência. Quanto ao tema, dispõe a Lei nº 8.666/93, que:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (grifo nosso)
Como se pode perceber, a Lei nº 8.666/93, apenas com relação à sanção indicada no inciso IV do art. 87 — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública —, estabelece a competência específica do Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, ou seja, da autoridade máxima do órgão, inclusive quanto à entidade que for a ele vinculada.
Assim, no caso de uma Autarquia Federal, por exemplo, a aplicação da penalidade constante do inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, é competência do respectivo Ministro de Estado, enquanto a do inciso III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração —, é atribuição do Presidente da entidade.
Tal distinção se justifica ante a maior gravidade da declaração de inidoneidade, que engloba toda a Administração Pública, enquanto a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar abrange somente o órgão ou entidade respectiva, pois a Lei, neste ponto, se referiu apenas à Administração.
3. Da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002.
3.1 Competência.
A Lei nº 10.520/2002, que trata da licitação na modalidade pregão, por sua vez, estabelece que:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso)
Como se verifica, o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, ao contrário da Lei nº 8.666/93, não indica expressamente qual seria a autoridade competente para a aplicação das sanções que estabelece, em especial no que diz respeito à sanção de impedimento de licitar e contratar com a União.
Sobre o tema, diverge a doutrina, a exemplo de Ronny Charles Lopes de Torres que, citando Decreto nº 48.999/2004, do Estado de São Paulo, que fixa a competência para a aplicação das penalidades previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/02, autorizando a delegação aos chefes de gabinete ou dirigentes das unidades orçamentárias, defende que:
"(...), o "espírito" da Lei nº 10.520/02 parece permitir regulamentação no sentido de que a competência para a aplicação das sanções previstas em seu artigo 7º seja fixada nas figuras de autoridades hierarquicamente inferiores àquelas descritas pelo § 3º do artigo 87 da Lei nº 8.666/93." [01]
No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que, ao tratar da penalidade de impedimento de licitar e contratar constante do art. 7º da Lei nº 10.520/02, apresenta ao seguinte entendimento:
"Igualmente ao que ocorre nas penalidades de suspensão e declaração de inidoneidade, nessa penalidade, o Gestor do Contrato participa apenas com a proposição e comunicações com o Contratado.
É dever do superior hierárquico do Gestor do Contrato, conjuntamente ao órgão jurídico, desenvolver o procedimento com vistas à deliberação da Autoridade máxima.
Essa Autoridade máxima da instituição, tribunal ou órgão é a responsável pela aplicação da punição.
Caso a proposta de impedimento de licitar e contratar, do Gestor do Contrato, não seja acolhida, este continuará livre para aplicar outras penalidades, o mesmo ocorrendo em relação às penalidades de multa e de suspensão.
O recurso da decisão é apreciado pela Autoridade máxima." [02](grifo nosso)
Em sentido oposto citamos, por exemplo, o entendimento de Vera Scarpinella [03], de que o regime sancionatório previsto no § 3º do artigo 87 da Lei nº 8.666/93, que restrige aos agentes políticos a competência para impor sanções que ultrapassem a circunscrição administrativa do órgão promotor da licitação, deve ser aplicado à Lei nº 10.520/02, por ausência de previsão dessa.
Para concluirmos quanto ao problema exposto, ante a divergência doutrinária apontada, devemos ter em conta que a Lei nº 8.666/93, por ser a lei geral de licitações, deve ser aplicada a todos os procedimentos licitatórios naquilo em que as leis especiais não lhe contrariem expressamente.
Com isso, de modo a observar o disposto na Lei nº 8.666/93, e de forma a mantermos o paralelismo no que diz respeito à autoridade competente para a aplicação das respectivas sanções, é de se concluir que não cabem aos Presidentes de Autarquias ou Fundações Públicas, ou autoridades de grau inferior por delegação, aplicar penalidades, em pregão ou no contrato decorrente de pregão, cujos efeitos se assemelhem aos produzidos pela sanção constante do inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, que é reservada ao Ministro de Estado respectivo.
3.2 Abrangência
No que diz respeito à abrangência da sanção de impedimento de licitar ou contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, também se verificam divergências doutrinárias. Rita Scarpinella [04], por exemplo, defende que o impedimento de contratar não abrangeria apenas a esfera federativa específica, podendo um licitante sancionado por um município ser impedido de licitar e contratar nas demais esferas.
Marçal Justen Filho [05], por sua vez, entende que a punição em questão deve ter seus efeitos restritos ao ente federativo respectivo. No mesmo sentido, destacamos o entendimento de Ronny Charles Lopes de Torres de que:
"Parece-nos correto o raciocínio do mestre Marçal. Ademais, permitir a ampliação, para a além da esfera federativa em que foi aplicada a sanção, parece temerário, em razão da autonomia de cada ente." [06]
Entendemos, da mesma forma que os últimos autores citados, que a sanção em questão deve se restringir à respectiva esfera federativa. Outro problema que pode ser levantado, todavia, diz respeito à possibilidade de aplicação da sanção apenas ao órgão que promoveu a licitação, sem extensão ao ente federativo indicado no artigo.
Quanto ao segundo ponto levantado, destacamos o seguinte trecho do voto do Ministro Benjamin Zymler, no Acórdão TCU nº 653/2008-Plenário:
"Aduz o representante que a Lei 8.666/93 prevê a aplicação de sanção consistente no impedimento de contratar somente com o órgão ou entidade que esteja atuando em concreto no caso questionado (art. 87, inciso III). Assim, considerando que o pregão é um procedimento licitatório mais simplificado, deveria ser o referido artigo da lei dos pregões interpretado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que o âmbito de abrangência do impedimento de contratar seria o mesmo do art. 87, III, do estatuto de licitações. Ou seja, o representante somente estaria proibido de contratar com o Ministério Público Federal e não, tal qual constante da sanção aplicada, com toda a Administração Pública Federal.
A respeito, observo que a Lei 8.666/93 trata de diversas modalidades de licitações, sendo que algumas podem ser consideradas mais complexas que as do pregão e outras não. Em relação a todas essas modalidades, o legislador previu diversas espécies de sanções, sendo a do inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/93 (declaração de inidoneidade) de gravame compatível com aquela da lei do pregão.
Não há contudo um prévio estabelecimento de nexo entre sanções de menor gravidade com modalidades de licitações menos complexas. É possível, por exemplo, dependendo do caso concreto, que um contratado mediante licitação na modalidade convite seja declarado inidôneo para contratar com a Administração Publica. Ou seja, da comparação entre as duas leis em questão não é permitido o entendimento de que, pelo fato de ser o pregão um procedimento mais simplificado, o art. 7o da Lei 10.520/02 abrangeria somente o órgão aplicador da sanção.
É certo, poderá haver situações que, à luz da Lei 8.666/93, mereceriam, por exemplo, somente uma advertência, enquanto pela lei do pregão a penalidade prevista seria o impedimento de licitar ou contratar com a Administração.
A solução para tal questão nos é dada por Joel de Menezes Niebuhr (in Pregão Presencial e Eletrônico, Curitiba : Zenite, 2004, p. 200):
"... para harmonizar o princípio da legalidade e o da proporcionalidade os agentes administrativos devem interpretar o art. 7o da Lei 10.520/02 de maneira ponderada, evitando que ele seja utilizado com excessos, para situações que não merecem tamanha reprimenda.
Quer-se dizer que os agentes administrativos, conquanto devem obediência ao prescrito no art. 7o da Lei 10.520/02, devem também interpretá-lo de modo consoante aos demais princípios jurídicos informadores da matéria, entre os quais merece destaque o da proporcionalidade. Logo, a referida penalidade, por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se percebe ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé tentando ardilosamente participar de licitação do qual, de antemão, sabia que não cumpriria os resultados da licitação."
Ou seja, deve a Administração avaliar a reprovabilidade da conduta impugnada e aplicar a sanção de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por outro lado, a lei do pregão utilizou expressamente o termo "União" não havendo justificativas exegéticas para se considerar esse termo como "órgão ou entidade atuante no caso concreto", sob pena de se subverter o claro comando da lei. Veja-se a respeito as lições de Carlos Maximiliano:
"A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula concreta. Se a letra da lei não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo elementos de convicção em sentido diverso, atém-se o intérprete à letra do texto." (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995. p. 110-111).
Outrossim, destaco que se está agora a discutir somente a adequada interpretação ao art. 7o da lei do pregão e não o mérito da sanção aplicada ao embargante, matéria assim tratada no voto condutor do acórdão impugnado:" (grifo nosso)
Verifica-se do trecho do voto do Ministro Benjamin Zymler acima transcrito, a inclinação do TCU em tratar a sanção de impedimento de licitar e contratar de forma semelhante à pena de inidoneidade. Desta forma, não seria possível a sua aplicação apenas ao órgão ou entidade que promoveu a licitação, sem a abrangência do respectivo ente federativo.
Contudo, em prevalecendo tal posicionamento, ainda seria possível a defesa da aplicação do disposto no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 diretamente aos casos de pregão, em razão da Lei nº 10.520/02 não lhe contrariar expressamente, o que seria restrito ao órgão que realizou a licitação. Em qualquer das duas posições que se adote [07], todavia, a competência para a aplicação da sanção que envolva apenas uma Autarquia, por exemplo, seria do seu Presidente, e não de autoridades de escalão inferior.
4. Conclusões
Da análise realizada, concluímos que a sanção de impedimento para licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, em se assemelhando à sanção constante do inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ou seja, ao abranger toda a Administração Pública Federal, deve ser aplicada pelo respectivo Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal.
Em prevalecendo o entendimento de que a sanção de impedimento para licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 pode ter sua abrangência limitada ao órgão que promoveu a licitação, seria possível a sua aplicação pela autoridade máxima da entidade, a exemplo de Presidente de Autarquia, pois se assemelharia à sanção constante do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
5. Referências Bibliográficas
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sucinta análise das regras punitivas da Lei de Licitações e Contratos. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 51, mar. 2006. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=34497>. Acesso em: 25 novembro de 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005.
SCARPINELLA, Vera. Licitação na modalidade pregão. São Paulo: Malheiros, 2003.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 2ª ed. Salvador: Juspodium, 2009.
Notas
- TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 2ª ed. Salvador: Juspodium, 2009, p. 410.
- FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sucinta análise das regras punitivas da Lei de Licitações e Contratos. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 51, mar. 2006. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=34497>. Acesso em: 25 novembro de 2010.
- SCARPINELLA, Vera. Licitação na modalidade pregão. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 165.
- SCARPINELLA, Vera. Op. Cit. p. 165.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 193.
- TORRES, Ronny Charles Lopes de. Op. Cit. p. 411.
- Ou a possibilidade aplicação do art. 7º da Lei nº 10.520/02 de forma restrita ao órgão promotor da licitação, assemelhando-se ao disposto no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ou a aplicação direta do citado dispositivo da Lei nº 8.666/93.
