O direito à prova em face do princípio do contraditório...

CONCLUSÃO

O estudo sobre o "direito à prova em face do contraditório na perspectiva dos direitos fundamentais" partiu da análise do devido processo legal, o qual é tido como princípio do qual exsurgem as demais garantias constitucionais no processo.

Constatou-se que o devido processo legal é o princípio-base do sistema processual brasileiro pátrio, dando fundamento para várias outras garantias processuais, dentre as quais se encontra o contraditório.

Em vista dessas inúmeras garantias dele oriundas é que alguns sustentavam ser uma redundância que a Constituição da República Federativa do Brasil inserisse expressamente os princípios, garantias e direito decorrentes do devido processo legal.

Porém, em face da atmosfera marcada pela ditadura na qual foi elaborada a nossa atual Constituição o constituinte optou, acertadamente, em agregá-los ao seu texto.

Em seguida, levou-se a efeito o estudo sobre o princípio do contraditório, inclusive chegando à conclusão de que ele não se trata de um postulado absoluto, pois tem de conviver com outros de igual envergadura constitucional. Neste aspecto em particular abordou-se a colisão do contraditório com outros direitos fundamentais.

Como solução desse conflito entre princípios constitucionais concluiu-se, com base no juízo de ponderação, que apenas no caso concreto é que se deve colocá-los na balança e eleger qual deles deve prevalecer em relação ao outro, porém nunca para anular, apenas afastando a incidência do princípio que se mostrou menos efetivo para a solução da questão.

Aliás, no exercício do contraditório é que surge o direito à prova.

No capítulo atinente à prova fora abordado toda a atuação da prova no processo de convencimento do órgão jurisdicional. Tal prestígio da prova adveio, em particular, da mudança do sistema da livre convicção, segundo o qual o magistrado decidia livremente, sem se ater ao conjunto probatório carreado aos autos, para o da persuasão racional ou livre convencimento motivo, em que a prova é tida como elemento vinculador do julgamento do caso concreto.

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Notas

Há várias nomenclaturas para referir-se ao art. 60, § 4º da Constituição Federal; uns falam em cláusulas pétreas, outros, como Maria Helena Diniz, preferem "normas de eficácia absoluta", pois são totalmente intangíveis.
Tem-se por bill of atteinder como sendo o ato legislativo que considera alguém culpado pelo cometimento de infração penal sem preceder de um processo e julgamento regular, nos termos da lei, em que seja assegurado o contraditório e a ampola defesa. (cf. Black’s Law Dictionary, Ed. West Publishing Co., 1968, p. 162).
Conforme Hegel, a natureza verdadeira e única da razão e do ser que são identificados um aos outro e se definem segundo o processo racional que procede pela união incessante dos contrários – tese e antítese – numa categoria superior, a síntese. (Novo Dicionário Aurélio)
Para Paulo Bonavides, os direitos fundamentais manifestaram-se na ordem institucional em três gerações sucessivas, isto é, direitos de primeira (liberdade), de segunda (igualdade) e de terceira geração (fraternidade).

APÊNDICE

Projeto de Pesquisa

O DIREITO À PROVA EM FACE DO PRINCÍPIO

DO CONTRADITÓRIO NA PERSPECTIVA

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

José David Pinheiro Silvério

Duração da pesquisa:

Início: 08/junho/2010

Término:08/outubro/2010

Fortaleza-CE

Junho, 2010

1. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA

Reputa-se o direito à prova como direito fundamental derivado de um dos mais relevantes princípios insculpidos na vigente Carta Magna, no caso, o contraditório, que por via de conseqüência emana do devido processo legal (due process of law), também de raiz constitucional.

No Brasil, assim como nos países cujos sistemas jurídicos têm origem no Direito Romano, os princípios são considerados como fonte do Direito, encontrando-se o contraditório, ao lado da ampla defesa a ele umbilicalmente ligada, regulados conjuntamente no ápice do nosso ordenamento jurídico.

O contraditório domina o processo moderno, propiciando igualdade entre as partes, com as mesmas oportunidades de apresentar provas e contradizê-las, tanto em nível judicial quanto na esfera administrativa. Àquele aplica-se igualmente ao processo de natureza civil ou criminal.

A teor da regra vazada no art. 5.º, § 2.º, da Carta Política, os direitos e garantias fundamentais não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja signatária. Em vista do predito dispositivo, a CF permite agregar outros direitos fundamentais que não estejam explícitosem seu texto. Além disso, há outros nela implícitos que podem ser tanto internos, intrínsecos ao seu sistema, que são aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, como externos, oriundos de tratados internacionais cujas normas foram incorporadas ao nosso sistema.

À evidência, o direito à prova se enquadra nas duas situações retromencionadas, é dizer, tanto nos direitos fundamentais de natureza interna quanto externa. Em assim sendo, a partir de uma interpretação sistêmica da matéria, ressai o direito fundamental à prova, oriundo, de forma mais específica, do resultado da garantia constitucional do famigerado due process of law ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório.

Com efeito, é possível identificar o direito à prova como um direito constitucional implícito, em face de não estar expressamente previsto no texto da CF/88. Decorre, pois, do princípio do contraditório e demais princípios correlatos, reportados em linhas retro.

A propósito, o nosso ordenamento jurídico recepcionou dois tratados internacionais ambos tratando da matéria concernente à prova, denotando, assim, um direito externo à Constituição. Primeiro, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado pelo Decreto n.º 678/69 (art. 8.º).Eulteriormente,o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, incorporado pelo Decreto n.º 592/92 (art. 14.1, alínea "e").

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 45, conhecida como a Reforma do Judiciário, os tratados e convenções internacionais atinentes aos direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do parágrafo 3.º do art. 5.º da CF, assim os dois tratados internacionais acima ganharam esse importante status constitucional.

Insta esclarecer, outrossim, que o direito fundamental à prova tem caráter instrumental, tendo em vista que objetiva a consecução de uma prestação jurisdicional do Estado. E nesse contexto, a efetividade do direito à prova advém do reconhecimento da garantia para que as partes tenham amplas oportunidades no sentido de demonstrar os fatos que alegam, influindo, desta sorte, no convencimento do órgão jurisdicional.

Como é cediço, Direito é antes e acima de tudo prova; alegar e não provar é como um corpo sem alma. Nesse diapasão, há muito vigora a máxima jurídica no sentido de que alegar e não provar é o mesmo que nada alegar,alegattio et nom probatio, nihil allegare; e mais, o Estado-juiz deve julgar segundo o alegado e provado, secundum allegata et probata judex judicare debet. Apenas alegação desprovida de prova não faz o direito, allegare partis nom facit jus.

Nada obstante, é assegurado ao interessado o uso racional dos meios de prova aptos à comprovação dos fatos alegados. Não se deve, jamais, interpretar tal prerrogativa de modo irrestrito, porquanto não se trata de um direito fundamental absoluto.

Por conseguinte, o direito ao manejo das provas relevantes à tutela do bem perseguido pode ser limitado, máxime quando vier a colidir com outros valores e princípios constitucionais, inclusive quando a prova vier a ser obtida por meios ilícitos ou moralmente ilegais, bem como violar o sigilo e outras garantias do cidadão. Em tais casos, invocar-se-á qual dos valores merece prevalecer, devendo o julgador deferir as provas realmente hábeis e legítimas.

À vista do exposto, adentraremos ao estudo e à análise do direito fundamental da prova à luz do contraditório, a partir dos seguintes questionamentos:

Qual o verdadeiro conteúdo do direito fundamental ao devido processo legal?
Qual o significado da prova no sistema processual brasileiro?
O princípio do contraditório assegura o direito à produção irrestrita de prova?

2. JUSTIFICATIVA

O presente trabalho tem por escopo perscrutar o tema: O Direito à Prova em face do Princípio do Contraditório na Perspectiva dos Direitos Fundamentais, analisando as minúcias deste tópico de capital importância do moderno direito processual, quer no campo judicial quer na via administrativa, dando-se maior ênfase ao processo civil, sem, no entanto, furtar-se à necessária abordagem da matéria nos demais ramos processuais.

Como é curial, a importância da prova reside no fato de servir de convencimento ao julgador, que ao proferir a sua decisão o faz com base no que for alegado e, primordialmente, no que restar efetivamente provado no processo. Nessa esteira, impera a regra milenar: secundum allegata et probata judex judicare debet (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado).

A prova funciona, pois, como um dos instrumentos que norteiam o Estado-juiz na atuação da jurisdição, no dizer o direito no caso concreto, prestando a tutela jurisdicional de forma satisfatória. De sorte que referida atuação estatal no sentido de dirimir eventuais litígios postos ao seu julgamento visa a consecução da paz social. Tanto é assim, que está expresso no vigente Código de Processo Civil, na Exposição de Motivos do seu célebre autor, Ministro Alfredo Buzzaid,que a finalidade do processo é a de dar razão a quem tem.

Em virtude da importância singular da prova, muito já se escreveu a seu respeito, tendo dela tratado, inclusive, uma plêiade de doutrinadores de escol, aliás, os mais eminentes. A matéria, porém, é vasta e sempre atual, despertando o maior interesse da ciência processual, como elemento vinculante que é a persuasão do julgador.

Não pode, jamais, nenhum operador do Direito descurar-se deste palpitante tema que, a cada dia, ganha maior realce, notadamente depois do advento da vigente Carta Política, que o colocou em seu merecido lugar.

Diante disso, adveio o interesse particular de elaborar um trabalho a respeito desta relevante matéria, sem qualquer pretensão de esgotá-la em sua plenitude, mas com o propósito de oferecer uma modesta contribuição para o seu desenvolvimento neste campo inexaurível.

A abordagem do assunto dá-se sob diferentes enfoques dentro do plano do contraditório, na formação do devido processo legal. O estudo levado a cabo vai desde a simples produção das provas e ônus atinentes, passando pela necessidade de paridade de armas e oportunidades no manuseio dos instrumentos probatórios, até a intricada e polêmica questão das provas obtidas por meios ilícitos e imorais, a par da oportuna análise de suas diferentes facetas, numa visão própria de uma monografia acadêmica, e tudo sob o enfoque dos direitos fundamentais.

Como resultado final deste estudo, sobressai-se o cuidado que se deve ter em relação ao modus operandi da prova, sua oportunidade e eficácia dentro do processo, com o escopo de atingir um resultado útil e, desse modo, alcançar-se a finalidade do processo.

3. REFERENCIAL TEÓRICO

Antes de adentrar ao exame da matéria relativa à prova propriamente dita, faz-se mister ponderar e categorizar a partir de onde tem-se o seu surgimento.

Prefacialmente, impõe-se sublinhar que o princípio basilar do direito processual, que atua como alicerce e do qual decorrem todos os demais, é o do due process of law, de origem inglesa e cuja tradução é: devido processo legal (NERY JÚNIOR, 2002, p. 32)

O aludido princípio encontra-se expresso no texto constitucional em seu art. 5.º, LIV com a seguinte redação: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".Refletindo, desse modo, na imposição de que para haver a privação de direitos inerentes à liberdade do cidadão, bem como de sua propriedade é inarredável a observância de um processo legalmente tracejado, pautado por procedimentos justos e adequados.

Nesse toar, eis o magistério do eminente Marcelo Novelino(2008, p. 333):

O princípio do devido processo legal é o núcleo material comum de todas as garantias relacionadas à efetividade e à justiça, não apenas dos processos judiciais, mas também dos administrativos. É exatamente a aplicação das garantias constitucionais ao processo administrativo, que fazem dele um verdadeiro processo e não um mero procedimento.

A propósito, o entendimento referenciado é consonante com a palavra de nosso pretório excelso (STF – AI n.º 529.733, voto do Min. Gilmar Mendes - DJ 01.12.2006), literalmente:

O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais.

Destarte, é nesse contexto que exsurgem manifestações do princípio do devido processo legal, dando origem a toda uma gama de garantias, direitos e princípios, dentre os quais merece relevo o princípio do contraditório, igualmente de status constitucional, encontrando-se positivado no art. 5.º, LV da Carta de Outubro estatuindo que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

É de bom alvitre relembrar que a anterior e revogada constituição previa apenas e tão somente a incidência do princípio do contraditório no processo penal, nada obstante a precisa e abalizada doutrina de Cândido Rangel Dinamarco (1986, p. 62) entender que sua aplicação se estendia igualmente ao processo civil e administrativo, o que veio a ser, ulteriormente, positivado na vigente Constituição brasileira.

Ressalte-se, porém, que a despeito de estar prevista num mesmo inciso da constituição, tal garantia do contraditório incide de forma diversa na esfera penal, administrativa e civil, senão vejamos.

Para o processo penal o significado de contraditório pressupõe a efetividade real e substancial, como no exemplo de Nelson Nery Júnior (2002, p.137) segundo o qual se exige defesa técnica substancial do réu, ainda que revel, para que assim se tenha observado o mandamento constitucional. E o mesmo doutrinador segue em outro exemplo afirmando que em havendo defesa disidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado, o processo deve ser anulado e nomeado outro defensor sob o fundamento de ofensa ao contraditório conjugado ao da ampla defesa.

Nesse sentido eis o entendimento sumulado de nossa suprema corte: "no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula n.º 523, STF).

No processo administrativo, por seu turno, é assegurado o contraditório em todas as suas fases, é dizer, a obrigação de haver comunicação de todos os atos, de manifestação das partes, a possibilidade de produzir provas e também de contrapô-las etc., sem, no entanto, haver nulidades em face da não-manifestação em certos atos ou, ainda, se tais manifestações não forem bem fundamentadas ou equivocadas.

Malgrado a nossa CF/88 ter dilatado a incidência do contraditório ao processo administrativo, não se impõe sua observância por ocasião da sindicância sob o fundamento de ser uma mera medida preparatória. Entendimento este seguido pelo STF(Inq. N.º 1.070, rel Min. Sepúlveda Pertence – DJ 01/07/2005) também no tocante aos subsídios reunidos em auditoria do Tribunal de Contas para o fim de denúncia.

Por fim, no processo civil o contraditório também não possui toda a amplitude do processo penal, tendo em vista que se trata, eminentemente, de direitos disponíveis, possuindo, assim, duas facetas. Uma é a bilateralidade de audiência, que se traduz na comunicação de todos os atos processuais aos sujeitos participantes. A outra é, conforme a doutrina alemã denomina – poder de influência – no julgamento do juiz. Aliás, eis as sábias palavras de Fredie Didier Júnior a respeito (2008, p. 45):

Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.

À vista desse último elemento do contraditório, i. e., a possibilidade de influenciar o convencimento do juiz é que surge o assunto alvo deste trabalho monográfico, qual seja: a prova, visto que é ela que direciona e dá sustentáculo a decisão judicial, da qual não pode, em hipótese alguma, se afastar das provas produzidas, tolhendo, pois, qualquer liberdade do juiz.

Nos dizeres de um dos maiores processualistas da história, Carnelutti, a prova é o coração do processo.

Outro ícone da ciência processual, Chiovenda, afirmava que o desiderato da prova é criar no espírito do juiz uma convicção tendente a conhecer qual das partes envolvidas no processo tem a razão e o direito.

O nosso Código de Processo Civil no seu art. 131 enaltece a importância singular da prova dispondo que "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".

Pressuposto do mencionado dispositivo legal é o sistema da persuasão racional em que limita o juiz, ao apreciar a possibilidade de prestação ou não da tutela jurisdicional, a fazê-lo ou deixar de fazê-lo em face das provas produzidas nos autos.

Por isso é que se exige do juiz, na prolação da sentença, que indique os motivos (art. 93, IX, CF) que influíram na formação do seu convencimento a respeito da matéria posta à sua cognição jurisdicional.

Portanto, prova é a alma do processo e deve guiar o juiz quando da sua atuação de dizer o direito no caso concreto.

Diante disso é que se verifica, às escâncaras, a cabal importância da prova dentro do sistema processual pátrio.

4. OBJETIVOS

Geral__________________________________________________

Investigar o direito fundamental à prova, suas particularidades e importância, seu modus operandi, bem como toda a sua utilização no processo, e todas essas questões atinentes à prova numa perspectiva de suas consequências dentro do princípio do contraditório, como derivação do devido processo legal. Por conseguinte, a partir dessa linha de pesquisa é que se lograrão as respectivas respostas da atuação, alcance e limitações da produção de provas no processo, tudo, com o enfoque nos direito fundamentais.

Específicos____________________________________________

1.Entender o devido processo legal, princípio-base do sistema processual brasileiro.

2.Perscrutar a prova em toda a sua atuação e alcance dentro do processo.

3.Apontar as limitações em relação à produção das provas, numa análise segundo o ponto de vista do contraditório.

5. HIPÓTESES

1.O devido processo legal é tido como o princípio-base do sistema processual pátrio, donde decorrem todas as garantias processuais que asseguram aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justos. Para alguns autores é uma redundância inserir expressamente os princípios, direitos e garantias dele oriundos em nossa Constituição dada a sua auto-significação, porém em nosso juízo é deveras oportuno a CF agregá-los ao seu texto, em vista do contexto histórico que ela foi redigida, isto é, sob uma atmosfera marcada pela ditadura. Por conseguinte, o devido processo legal na qualidade de alicerce dos princípios constitucionais do processo traduz-se na idéia de um processo justo e adequado.

2.A prova tem importância cabal dentro do ordenamento processual pátrio, máxime pelo fato de ser o elemento vinculante do qual o julgador fica adstrito ao proferir o seu julgamento, impedindo, desse modo, qualquer liberdade nesse âmbito. Dito prestígio surgiu a partir da passagem do sistema da livre convicção (que permitia ao juiz prolatar a sentença segundo a sua consciência e sua íntima convicção, não vinculando o seu convencimento ao conjunto probatório carreado aos autos) para o da persuasão racional, o qual atualmente vigora no nosso sistema, colocando a prova como elemento vinculador no julgamento do caso concreto, conforme exposto em linhas anteriores.

3.É possível afirmar que o princípio do contraditório é um direito fundamental previsto em nossa Carta Magna, porém, sua observância não tem caráter absoluto, porquanto nenhum princípio constitucional é absoluto, pois que tem de conviver com outros princípios também de raiz constitucional. Em face disso o contraditório quando vier a colidir com outro princípio constitucional deverá ser posto em um juízo de ponderação entre os princípios conflitantes de modo a chegar-se no qual deverá prevalecer, utilizando-se meios de circunspeção como, v. g., o princípio da proporcionalidade. À vista do exposto, é possível afirmar que o contraditório não assegura o direito à produção irrestrita de prova.

6. REFERÊNCIAS

ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002.

ARRUDA ALVIM, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil in Revista de processo, nº 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar. 1976.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Os poderes do juiz in O processo civil contemporâneo, Curitiba: Juruá, 1994.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

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DIDIER JUNIOR, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 9ª Ed., Bahia, Editora JusPODIVM.