3.Os métodos da Moderna Hermenêutica Constitucional

Os principais métodos de interpretação constitucional defendidos pela Moderna Hermenêutica são: 1) Método Tópico-Problemático; 2) Método Hermenêutico-Concretizador; 3) Método Científico-Estrutural e 4) Método Normativo-Estruturante.

Refletindo sobre eles, relembra o professor Inocêncio Coelho (2010, pp. 159-160) que

embora disponham de nomes próprios, em rigor não constituem abordagens hermenêuticas autônomas, mas simples concretizações ou especificações, no âmbito do direito constitucional, do método da compreensão como ato gnosiológico comum a todas as ciências do espírito.

3.1 O método Tópico-Problemático

O método tópico-problemático de interpretação constitucional tem por pressupostos: 1) que a Constituição é um sistema aberto de normas, o que significa dizer que cada uma das normas constitucionais admite interpretações distintas, que podem variar no tempo; 2) que um problema é uma questão que admite, também, respostas distintas; 3) que a tópica é uma técnica de pensar a partir do problema.

Inegável, para os defensores desse método, que a hermenêutica clássica (que busca a verdade inerente ao texto da lei – mens legis ou mens legislatoris) não é capaz de lidar com essa nova visão da Constituição, como dotada de estruturas abertas, que exigem soluções direcionadas a problemas específicos.

Esse método, segundo Hesse, citado por Misabel Derzi (2005, p. 30), requer do intérprete, pois, uma atividade de concretização, ou de "reconstrução do Direito aplicável ao caso, à luz do padrão constitucional e através de um procedimento argumentativo e racionalmente controlável" (PEREIRA, 2007, p. 164).

O intérprete deve, primeiramente, analisar o problema e extrair deste os pontos-chave (seus principais aspectos). Com base nestes aspectos, deve buscar a norma aplicável, e ver qual (ou quais) das interpretações possíveis, extraídas do programa normativo abarcado por aquela, melhor se adequam ao problema. Deve fazer isso de forma justificada, demonstrando que o referido programa-normativo da norma4 a ser concretizada contém a valoração e a ordenação de elementos aptos a solucionarem o problema.

Como observa o professor Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 162), diante das premissas levantadas pelos aplicadores deste método, a Constituição mostra-se, aqui, enquanto objeto hermenêutico, muito mais problemática que sistemática, o que significa dizer que ela abre espaço para dialogar com a comunidade hermenêutica. Em outras palavras, são considerados válidos quaisquer argumentos racionais postos em confronto com as normas constitucionais, de modo que a tese interpretativa final será aquela composta pelo melhor argumento.

Como a comunidade hermenêutica que dialogará com o texto constitucional não deve ser formada apenas pelas instâncias oficiais da interpretação (poderes constituídos), mas por toda a sociedade que vive a norma (a chamada "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", propugnada por Peter Häberle) esse método de interpretação representa uma forma de resguardar e legitimar a Constituição, pois o resultado da interpretação, que decorrerá de um debate aberto e abrangente, será certamente mais facilmente acatado pela comunidade, pois a esta terá sido dada a oportunidade de participar da formação da interpretação definitiva.

Oxalá este método ganhasse força na interpretação das normas constitucionais tributárias, que tanto dizem respeito à vida da comunidade, mas onde essa é não raro esquecida ou ignorada, especialmente quando estão em jogo garantias do contribuinte.

3.2 O método Hermenêutico-Concretizador

Esse método se assemelha ao tópico-problemático no ponto em que também considera que o intérprete deve exercer uma atividade concretizadora ("reconstruir" o Direito no caso prático, a partir de um procedimento argumentativo e racional, ao invés de procurar um sentido "inerente" à norma). Porém, como observa Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 163) diferencia-se daquele, por partir do pressuposto de que

a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, começa pela pré-compreensão do intérprete/aplicador, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, que outra coisa não é senão o ambiente em que o problema é posto a seu exame, para que ele o resolva à luz da Constituição e não segundo critérios pessoais de justiça. (grifos no original)

Incorpora-se aqui o conceito de círculo-hermenêutico, resultante desse movimento de ir-e-vir ocorrido no diálogo entre o intérprete e a norma. Esse conceito teve suas origens na Antiguidade e foi propagado pela filosofia de Schleiermacher. A ideia básica aqui é a de que a totalidade de uma lei, ou Código, ou a Constituição, só pode ser compreendida a partir da compreensão de suas partes (artigos, títulos). Da mesma forma, as partes também só podem ser compreendidas se houver a compreensão do todo, uma vez que a parte entendida fora do contexto do conjunto textual leva a uma interpretação equivocada. Essas ideias traduzem o que José Afonso da Silva (2007, p. 17) denomina "contexto intratexto", ou contexto no interior do objeto a interpretar (no caso, o contexto constitucional).

Assim, o intérprete dialoga constantemente com o texto da Constituição, fazendo com que seus pré-conceitos venham a auxiliar na construção do sentido da norma. A própria norma, por sua vez, também atua sobre a compreensão do intérprete, fazendo-o modificar seus preconceitos, na medida em que revela novas possibilidades significativas por aquele não avistadas inicialmente.

Resulta disso que o resultado do diálogo intérprete/texto é uma interpretação cada vez mais densa, adequada, coerente, pois que construída após uma refletida análise do todo e das partes textuais, agregados ao entendimento do intérprete. Por isso, alguns autores entendem que o círculo hermenêutico seria, na verdade, uma espiral hermenêutica, que caminha sempre "adiante", permitindo a evolução da compreensão.

O professor Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 163) menciona que seria difícil para este método produzir resultados "razoavelmente consistentes [...], porque a pré-compreensão do intérprete, enquanto tal, distorce desde logo não somente a realidade, que ele deve captar através da norma, mas também o próprio sentido da norma constitucional [...]".

A estas considerações, cumpre opor as ponderações de Joel Weinsheimer, citado por Rodolfo Viana Pereira (2007, p. 39-40), que afirma que o juiz, ao interpretar, não pode fixar seu entendimento fora da lei (no caso, a Constituição), porque ele também se sujeita a ela, em sua vida privada e em seus julgamentos.

Assim, tal qual acontece na chamada discricionariedade administrativa, o juiz, ainda que trazendo seus preconceitos para o processo interpretativo, deverá extrair, ao final, uma interpretação que possa ser enquadrada nos limites impostos pela própria Constituição, sem afrontar seus princípios, fundamentos e objetivos.

3.3 O método Científico-Espiritual

Para os adeptos deste método, capitaneado por Rudolf Smend, a Constituição deve ser vista como um instrumento de integração em sentido jurídico-formal, político e sociológico.

O direito constitucional, por sua vez, é visto como a positivação da realidade espiritual da sociedade. Como essa realidade espiritual é dinâmica e se renova continuamente, também assim deve ser vista a Constituição que, ao fim, é instrumento de regulação daquela realidade. Constituição, Estado e Direito são fenômenos culturais que dependem de integração recíproca para se verem realizados na prática.

Por estas razões, a própria natureza das normas constitucionais exige que sua interpretação seja flexível, aberta, extensiva, independentemente de qualquer ordenação expressa nesse sentido. O intérprete deve buscar os valores intrínsecos à norma constitucional (seu conteúdo axiológico), tendo sempre em consideração que aquelas normas foram cunhadas para servirem de instrumento de regulação de conflitos e de construção e preservação da unidade social. Cada órgão da soberania estatal deve ser analisado não apenas de acordo com a teoria da repartição dos poderes, mas segundo sua participação no sistema integrativo em que se constitui o Estado.

Eventuais excessos do esforço integracionista podem (e devem) ser evitados, como nos lembra Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 166), reafirmando-se a dignidade humana como premissa antropológica do Estado de Direito e valor fundante da experiência ética. A este valor, acrescente-se, como o faz José Afonso da Silva (2007, p. 16) os demais princípios e objetivos elencados nos artigos 1º e 3º da Lei Maior, que formam a concepção básica da Constituição.

3.4 O método Normativo-Estruturante

A premissa básica deste método é a de que existe uma vinculação estreita entre o programa normativo e o âmbito normativo, ou seja, entre o comando do texto e os fatos que ele pretende regular. Tal conexão se dá de tal forma que Friedrich Müller, citado por Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 167), afirma que a normatividade (atributo dos comandos jurídicos, segundo clássica doutrina) não é produzida pelo seu texto, resultando de dados extralingüísticos, como os fatores sociais.

Ainda, aqui se entende que um caso concreto não é regulamentado pelo teor literal de uma norma constitucional, mas sim pela atuação dos órgãos estatais (legislativos, executivos e do Judiciário) – cujas decisões são elaboradas com a ajuda da doutrina, dos precedentes, do direito comparado – e pelo direito consuetudinário, o que demonstra que os cultores desse método também são adeptos da teoria da concretização das normas. O teor literal da norma é só um dos aspectos a serem levados em consideração pelo aplicador na interpretação da Constituição, sendo que o aspecto mais importante é aquele constituído pelas relações jurídicas diárias, pelos casos concretos sobre os quais a norma pretende incidir, pelo que Friedrich Müller denomina "âmbito normativo" (MÜLLER apud PEREIRA, 2007, p. 166)5 e Miguel Reale, "situação normada" (REALE apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 168)6.

Claro fica, pois, a diferenciação que os cultores desse método fazem entre norma e texto da norma. Aquela é bem mais ampla, por abarcar os fatos contidos no âmbito normativo e não dedutíveis do programa normativo. Como se verá adiante, a consideração dessa realidade fática que circunda o texto da norma é de suma importância na interpretação do direito constitucional tributário, especialmente no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do contribuinte.

4. Conclusão: Uma nova forma de interpretar a Constituição

A análise dos princípios e métodos da chamada Moderna Hermenêutica Constitucional demonstra que o que se busca, cada vez mais, na interpretação da Constituição, é que ela forneça subsídios para a solução dos casos concretos que muitas vezes não encontram resposta pela aplicação simplista do texto constitucional, ou mesmo pela aplicação dos métodos tradicionais de hermenêutica, que acreditam ser possível ao intérprete buscar uma suposta "vontade da lei" (mens legis) ou ainda, o que é pior, a "vontade do próprio legislador" (mens legislatoris).

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Aliás, a doutrina hermenêutica há muito já afirma que a lei não tem espírito, sendo este exclusividade dos homens (o que parece lógico). Por isso, e considerando que são os homens e as relações jurídicas das quais participam diariamente que servem de inspiração para a criação e modificação das leis (e da própria Constituição), nada mais correto que se permitir que essas relações jurídicas possam também ser valoradas no momento de aplicação das mesmas leis e da Constituição.

A figura de um legislador (no caso, constituinte) onividente não mais se sustenta frente às mudanças frenéticas ocorridas no âmbito das relações sociais. Em sendo assim, dois caminhos se fazem possíveis ao intérprete do Direito: pelo primeiro, ele se mantém firme nos tradicionais métodos de interpretação das leis e da Constituição, buscando um sentido predeterminado na norma e fechando os olhos para a realidade social que não se encontra estritamente regrada; e, se for necessário, aguarda a criação de novas leis e (r)emendas constitucionais, estas normalmente elaboradas ao sabor da ocasião política (e em prejuízo da segurança jurídica e de outros valores tão caros a um, assim chamado, Estado Democrático de Direito); pelo segundo, ele busca novas formas de interpretar o direito posto, utilizando-se de novos métodos e cânones hermenêuticos, a fim de, como sugerem várias das propostas da Moderna Hermenêutica Constitucional, "concretizar" o Direito, reconstruindo-o diante do problema concreto e com base no padrão constitucional, permitindo, ainda, que a "sociedade aberta dos intérpretes" tenha voz ativa nesse processo de concretização, legitimando, cada vez mais, a própria Constituição, que foi erigida como documento fundamental "pelo" povo e "para" o povo, titular absoluto do poder (artigo 1º, parágrafo único da Carta Magna).

É nesse contexto que se encaixa a afirmação de Inocêncio Mártires Coelho (2010), quando discorre sobre as diretrizes para uma interpretação estrutural dos modelos jurídicos. Diz o autor:

Pois bem, em razão dessa nova compreensão da experiência normativa, operaram-se radicais mudanças nos domínios da hermenêutica jurídica, abandonando-se os antigos métodos e critérios de interpretação – que aprisionavam o aplicador do direito à estrita literalidade da lei, para se adotarem pautas axiológicas mais amplas e flexíveis, não raro indeterminadas, que permitissem aos operadores do direito ajustar os modelos jurídicos às necessidades de um mundo cada vez mais complexo e, por isso, cada vez menos propício a toda forma de arrumação.

Não se está aqui advogando tese de que os intérpretes teriam liberdade para dizer qual o conteúdo da norma, promovendo verdadeiras mutações constitucionais pela via da interpretação criativa, em detrimento da segurança jurídica e da separação dos poderes. Isso seria negar o próprio princípio da exatidão funcional, tão caro aos cultores da Moderna Hermenêutica. A interpretação constitucional deve estar sujeita a limites, pois a interpretação que promove mudança radical no sentido da norma por certo equivale à inadmissível criação de uma nova norma pelo intérprete, pela "lei do menor esforço".

O que se defende é a possibilidade de uma atuação mais integrada entre o intérprete e a sociedade; uma aproximação maior entre a interpretação oficial e a vida quotidiana, dos fatos que circundam a Constituição, exercendo influência sobre suas normas.

Mas, como garantir que o processo decisório desenvolvido nesses termos seria racional (ou não)? Como seria medida essa racionalidade? A resposta nos é dada por Rodolfo Viana Pereira (2007, p. 170), que afirma que um processo decisório será racional sempre que

[...] consciente do caráter dialógico da compreensão, não estabelece um padrão prévio de verdade, mas admite que a possibilidade de sua correção advém da necessidade de inclusão dos diferentes pontos de vista no processo decisório.

Ou seja, a interpretação será racional sempre que for realizada após o intérprete analisar as peculiaridades do caso concreto (o problema); permitir a discussão de tais peculiaridades com a comunidade hermenêutica (que se expande além dos intérpretes oficiais); e, posteriormente, por meio de uma decisão estritamente motivada, demonstrar como superou os argumentos e teses contrários apresentados, para chegar naquela que considerou a interpretação mais adequada para o caso concreto sub judice.

Deve-se lembrar que os membros do Poder Judiciário, principais intérpretes das leis e da Constituição e responsáveis pela última palavra interpretativa, não são, em nosso sistema, eleitos pelo povo. A legitimidade de suas funções decorre, portanto, de uma atuação séria, escorreita, transparente e plenamente justificável (e justificada) em face das diretrizes constitucionais. Como afirma Sanchís, citado por Pereira (2007, p. 170),

se o Poder Judiciário não deve ser controlado pela eletividade de seus membros, como garantia da própria constitucionalidade, deve ser controlado em seu exercício: não na designação, mas no comportamento" 7

(SANCHÍS apud PEREIRA, 2007, p. 170 - grifos no original).

Enfim, somente quando se permitir que a sociedade participe da definição dos contornos da Constituição que ela vive em seu dia a dia; e quando os juízes e demais aplicadores do direito compreenderem, de fato, que a Constituição é algo muito mais complexo e dinâmico do que o texto oficial cravado no papel se poderá afirmar que vivemos num verdadeiro Estado Democrático de Direito e, no que diz respeito aos assuntos tributários, que vivenciamos uma sólida cidadania fiscal.

5. Referências Bibliográficas

BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. rev. e compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional nº 10/1996. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2009.

PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5.ed. São Paulo: RT, 1989.

______. Comentário Contextual à Constituição. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

Notas

1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1050-1051.

2. KOMMERS, Donald P. Der Geichheitssatz: Neuere Entwicklungen in Verfassungsrecht der USA und der Bundsrepublik Deutschland. In: Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat. Symposium zum 80 Geburtstag von Gerhard Leibholz. Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1981.

3. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977.

4. Mais detalhes sobre os conceitos de programa-normativo, âmbito normativo, norma jurídica e norma-decisão, conforme a doutrina de Friedrich Müller, podem ser encontrados em PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 165-166.

5. MÜLLER, Friedrich. Discours de La méthode juridique. Trad. Oliver Jouanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996.

6. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 594.

7. SANCHÍS, Luis Prieto. Ideologia e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos, 1993, p. 126.