1. INTRODUÇÃO
Sozinho, um sujeito senta em frente ao seu computador, antes de dormir. Acessa o sítio eletrônico de uma livraria, para ver os lançamentos. Depara-se com uma nova edição de "O Retrato de Dorian Gray", que imediatamente lhe desperta o interesse. Ele insere seu login e senha, os dados do cartão, e encomenda o livro, que, ele sabe, deve chegar em questão de três a cinco dias em sua residência. Nenhuma palavra foi dita, nenhum acordo foi verbalizado. Somente cliques e digitações.
Na sociedade atual, essa cena se torna cada vez mais corriqueira. É uma das novas modalidades de contratação, que aos poucos vêm ganhando espaço. Esses novos modos de contratar decorrem de uma simplificação exigida pelo atual capitalismo, em vista da agilidade e massificação dentro das relações de troca
A disciplina destes contratos ainda não foi pacificada pela Ciência do Direito, que deve, constantemente, questionar o regime jurídico aplicável a estas figuras. Neste especial aspecto, uma velha divergência merece ser revivida.
No fechar das cortinas da década de noventa, a sempre interessante doutrina italiana assistiu a um embate entre dois grandes autores do Direito Civil. De um lado, o professor Natalino Irti, de outro, o professor Giorgio Oppo, ambos titulares a Cadeira de Direito Civil na tradicional Universidade de Roma, La Sapienza. No centro deste embate, os novos modos de contratação.
Obviamente, pelo momento em que se deu este debate não permite que se diga que todo ele permanece atual. Muitas das questões ali levantadas já se encontram pacificadas na doutrina, jurisprudência, e mesmo na legislação. Contudo, como era de se esperar de dois autores desta magnitude, a controvérsia aberta ainda não foi totalmente dirimida, ainda que mais de uma década tenha passado desde então.
O problema dos contratos telemáticos (sobretudo o contrato virtual), apontado por esses autores, até o presente momento, não parece ter encontrado uma resposta satisfatória. Poucas são as reflexões sobre o tema e os problemas que dele surgem.
Pretende-se retomar esse debate, entendendo os primeiros esboços da intrincada teoria que se desenvolve, e aplicar essas noções ao Direito Brasileiro. Para levantar estas pilastras, parece interessante rememorar essa discussão, para, em um segundo momento, tentar refletir sobre ela.
2. O POMO DA DISCÓRDIA
A discussão ora ressuscitada toma densas trinta e três páginas, entre os periódicos Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile e Rivista di Diritto Civile, tendo o primeiro artigo sido publicado pelo professor Irti, em junho de 1998, intitulado Troca sem Acordo. [01]
Neste texto, o autor trata do próprio termo acordo, tal como adotado em vários Códigos Civis do mundo. Para o mestre italiano, acordo derivaria do diálogo entre as partes. Em poucas palavras, seria uma reciprocidade dialógica, de escutar e ser escutado, sendo, portanto, uma técnica da língua. [02] Mesmo o objeto não se encontraria verdadeiramente presente, mas apenas representado pela palavra. [03]
Irti observa, no entanto, que esse dialogar entre as partes não é interessante ao capitalismo, já que deixa ao subjetivismo das partes um amplo espaço de atuação, o que não seria previsível ou mensurável, contrário à sua lógica, portanto.
A solução para essa nova situação foi o contrato por adesão. Esta modalidade contratual, afirma Irti, nega o diálogo entre as partes e o dissolve em duas escolhas individuais: propor o formulário e aceitar suas cláusulas. A palavra passa a ser estática, vez que uma das partes elimina o risco da troca verbal. Esse seria o começo do declínio do homo loquens, do homem enquanto um interlocutor.
Um próximo passo seria a coisa representada em si mesma, circulando de mão em mão, pela sua materialidade. O objeto é visto, ele mesmo se oferece. É este o caso do Supermercado ou de qualquer outra grande loja.
Nestes casos, o indivíduo não fala, ainda que o outro esteja presente. Limita-se a escolher a coisa, numa dinâmica em que "Vendedor e comprador não se conhecem: assim, as relações alcançam a extrema funcionalidade do anonimato e do silêncio". [04] O contrato deixa de ser, portanto, consensual, passando a ser quase que um contrato real. [05]
Como próximo modelo, Irti trata do contrato telemático. Aqui, o autor entende que a coisa não é mais tratada pela simbologia da palavra que a descreve (percepção cognitiva), nem pela res em seu aspecto físico, mas por intermédio da imagem que a representa. A proposta fica por conta desta imagem que é escolhida pelo sujeito. [06]
Os sítios eletrônicos adotam um espaço próprio, fechado e abstrato, em que se navega nas informações salvas na memória. A linguagem telemática teria, assim, um caráter meramente informativo e não mais representativo.
Essa tendência faz com que a coisa, e não mais o acordo, centralize o interesse das partes, pelo que o mestre italiano vê uma tendência despersonalizante. A rede de computadores se mostra como uma técnica meramente funcional, na qual uma massa anônima de usuários se depara com imagens de mercadorias a serem escolhidas. Eis, aí, o cume da ausência de diálogo: as opções das partes se centram em dois atos unilaterais afastados no tempo e espaço.
Natalino Irti conclui que a história do contrato não pode ser afastada do avanço da tecnologia, tirana da relação humana. Não se poderia ver a rede de computadores como uma nova forma de expressão humana, mas sim como uma técnica, que se apresenta como que aprisionando o homem, numa nova maneira de racionalização do contrato. O contrato teria, então, duas histórias "uma fundada sobre a palavra, a outra, sobre a imagem". [07]
Giorgio Oppo aceita o convite à reflexão proposto por Natalino Irti e responde com o artigo Desumanização do Contrato? publicado no fascículo 5 da Rivista di Diritto Civile, ainda em 1998. [08]
Oppo refuta a proposição de Irti da centralidade do acordo mediante o diálogo, tal como uma troca de proposições pela utilização da língua e sua real apreensão pelo texto legal. Para este autor, tais questões limitam-se internamente à própria técnica.
Ademais, em seu modo de ver, não haveria no art. 1321 do Código Civil Italiano qualquer menção ao acordo como diálogo, havendo casos em que tal é expressamente refutado. [09]
Não há uma negativa de acordo. A técnica utilizada para constituir a relação seria uma criação humana, tal qual o diálogo, havendo, na adesão, duas decisões unilaterais em acordo, uma de oferecer, e outra de aceitar, formando a relação de troca.
A seguir, a discussão torna às grandes lojas, onde o vendedor expõe a coisa e o comprador a escolhe, pagando o preço pré-determinado. Ainda aqui, diz Oppo, existe um acordo caracterizado, por um lado, pelo ato de expor a coisa e, por outro, o de escolhê-la.
Esses dois atos indicariam, para o professor, duas declarações de vontade, convergentes, ainda que sobre o mesmo objeto. Em suas palavras: "Certo, existem duas decisões, como em todo contrato: mas não (só) decisão de expor e de escolher, e sim decisão de vender e de comprar o mesmo objeto. O que significa acordo". [10]
Oppo passa a analisar a figura do contrato telemático (onde se situa o contrato eletrônico). Neste, passa-se do primado do objeto, para o primado da imagem. Como antes, também aqui, entende-se a ocorrência de uma mudança de meio. A despeito disso, a resposta é a mesma: de um lado uma oferta, um convite a contratar e, de outro, a aceitação. A coisa seria, pois, o objeto da relação jurídica.
Contudo, o autor aponta que o problema dos meios de troca não se finda com a identificação do mecanismo contratual, mas expande-se para verificar o momento, e o local de sua conclusão. Tem-se, aí, um problema, sobre qual disciplina aplicar, o que não se exaure dizendo que se deve reportar a uma questão de proteger a parte mais fraca ou a ordem do mercado, pois esses aspectos não disciplinam as relações jurídicas especificamente designadas, mas sim todo o conjunto de relações jurídicas que se estabelecem em mercado. [11]
Oppo então começa a abordar questões como a capacidade da parte (que em certa medida se confunde com sua própria identificação), o local em que se considera concluso o contrato, e qual o momento de sua conclusão.
Termina afirmando a necessidade de entender essas novas formas de contrato enquanto exercício de liberdades, tanto do vendedor quanto do comprador. O que é necessário seria certa sensibilidade do jurista, agora chamado ao debate, para entender a necessária "reumanização" desses contratos, protegendo a liberdade do consenso.
O último artigo é de autoria de Irti e foi intitulado É verdade, mas… (Réplica a Giorgio Oppo), publicado na mesma Rivista di Diritto Civile em 1999. [12]
Natalino Irti busca demonstrar que, em seu primeiro artigo, a intenção foi a de um jurista descrever um conjunto de fenômenos sociais. Não se pretendem, portanto, fazer uma escolha de valores, mas entender o sistema capitalista em desenvolvimento.
Afirma ter defendido a tese de que o acordo seria resultado de um acordo, cuja subjetividade é inaceitável ao capitalismo. O declínio dessa palavra dialogante significa o império da coisa e da imagem. Assim, o jurista se veria forçado a escolher entre duas consequências, no que se refere à sobrevivência do contrato: de um lado aceitar o contrato sem acordo ou de resolvê-lo em dois atos unilaterais.
A sua discussão com Oppo se resume a uma definição de acordo adotada. "(…) ‘Vontade’ e ‘diálogo’ se contrapõe, como critérios de explicação dos fenômenos…". [13]
Segundo Irti, o diálogo não exclui a vontade, mas permite que ela se exerça dialogicamente, protegendo a autonomia da vontade e a liberdade individual. Em sua visão, reduzir o acordo ao mero encontro de declarações de vontades, de expor e escolher seria dar demasiado espaço a lógica capitalista, que poderá esconder-se nessas trocas anônimas e repetitivas dos mercados.
Todas aquelas conformações contratuais por certo trazem em si duas declarações dos contraentes. Mas explicar estes fenômenos desta forma não permite estabelecer o que há de fundo, de substancial, para o desenvolvimento dessas relações.
O professor ainda afirma a necessidade de discutir a disciplina dos fenômenos descritos, reputando como profícua a aplicação da analogia do regramento dos contratos típicos, aplicado às "trocas sem acordo".
Conclui afirmando que essas posições não são mais do que duas formas de ver um fenômeno, para Irti, duas formas de descrevê-lo, que não ameaçam as trocas como elas normalmente ocorrem. [14]
3. O ACORDO E AS NOVAS MODALIDADES DE CONTRATO
A principal discussão entre os dois autores gira ao redor da concepção de acordo adotada. A oposição entre ambos, no entanto, por vezes parece dizer respeito ao enfoque adotado para a análise, e não especificamente ao conteúdo.
Natalino Irti parece adotar uma visão mais sociológica, dando a descrição da mudança do paradigma de um contrato negociado a um contrato quase automático em virtude das mudanças ocorridas dentro do próprio capitalismo.
Giorgio Oppo parte de uma premissa diversa. Ao analisar o mesmo fenômeno, reveste-o com a solução jurídica desenvolvida ao longo do século XX para essas "relações massificadas", cindindo o que antecede o acordo em duas declarações unilaterais de vontade convergentes.
O princípio da autonomia da vontade, base da teoria contratual, nasce dentro do contexto liberal da Modernidade, como uma resposta jurídica a um projeto político de liberdade por vezes dentro, por vezes a despeito do Estado. [15]
Esta fase representou, basicamente, a ampla liberdade de o indivíduo criar suas obrigações como melhor lhe aprouver. Em outras palavras, aos indivíduos é dado um espaço de auto-regramento, com ampla possibilidade de modular as suas relações. Esta concepção encontrou guarida nos mais variados Códigos Civis.
Como destaca o próprio Irti, contrato é negócio jurídico, o que significa dizer que, pelo menos em sua acepção clássica, as partes determinam as categorias eficaciais que dele decorrem. [16]
A noção clássica de contrato é apresentada por Enzo ROPPO, em sua obra "O Contrato", ao afirmar que o contrato significou "(…) a restituição (…) da abstracta possibilidade de determinar por si só o seu destino no mundo do tráfico e das relações jurídicas…", ainda que tal opção ideológica seja questionada pelo próprio autor, nas páginas que se seguem. [17]
Portanto, o contrato, em seu conceito clássico, não é senão um negócio jurídico bilateral, com poderes para gerar efeitos e deveres na esfera patrimonial, com possibilidade de ampla determinação das categorias eficaciais, de modo não contrário à lei.
Tal figura não pressupõe o diálogo? Parece óbvio que sim. É conseqüência direta da liberdade contratual, que só seria possível mediante o exercício da negociação entre as partes. [18]
No entanto, esta concepção é gradualmente redesenhada pelo desenvolvimento do próprio capitalismo e pela própria sociedade de consumo que começou a se estruturar. Conforme aponta Cláudia Lima MARQUES:
Na concepção tradicional de contrato, a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individualmente e livremente as cláusulas de seu acordo de vontade (…). Na sociedade de consumo, com sistema de produção e de distribuição em grande quantidade, o comércio jurídico se despersonalizou e se desmaterializou. [19]
Nas novas modalidades contratuais, entre os quais merecem destaque os contratos por adesão, e os contratos telemáticos, como bem nota OPPO, o diálogo deixa de ser uma constante havendo uma mera conformação entre proposta e acordo, entre declarações de vontade unilaterais. [20]
Não é, pois, ao acaso. Na atual sociedade de consumo, estes contratos ocupam uma posição cada vez mais central, eis que oferecem uma série de benefícios às grandes empresas. Por outro lado, nenhum autor lúcido nega os malefícios que estas técnicas contratuais podem trazer às partes mais fracas. [21]
Como bem nota Cláudia Lima MARQUES, na atualidade "…estas novas técnicas contratuais, meios e instrumentos de contratação são indispensáveis ao atual sistema de produção e distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e eliminá-las da realidade social". [22]
À impossibilidade fática de eliminar essas formas de se contratar pode se acrescer a desnecessidade de fazê-lo. Não se poder perder de vista, todavia, o bonde da história, que deixa claro que o processo de despersonalização nos contratos se acentua, fazendo com que muitos dos resultados sejam cada vez mais iníquos. [23]
Essa percepção encontra respaldo, em doutrina brasileira, na teoria de Orlando GOMES, ao afirmar que:
A crescente complexidade da vida social exigiu, para amplos setores, nova técnica de contratação, simplificando-se o processo de formação, como sucede visivelmente nos contratos em massa, e se acentuando o fenômeno da despersonalização… Passa-se a dissociar a relação contratual do acordo de vontade, com o propósito de explicar certas anomalias (…). [24]
Nesta nova conformação contratual, a força econômica superior de uma parte se sobrepõe ao da outra, ditando e conformando a relação contratual de acordo com o seu interesse, sobrando ao outro meramente aceitar os termos por ele ditados.
A percepção deste fenômeno nos é apontada, com bastante propriedade por Vincenzo ROPPO, ao afirmar que:
O perfil da adesão (falta de tratativa sobre o contrato, sua imposição unilateral) deriva fundamentalmente da desigualdade de poder contratual das partes: o contraente mais forte dita a lei ao contratante mais fraco. Este é um dado fisiológico do contrato. [25]
A noção clássica de contrato não mais tem condição de explicar plenamente os novos fenômenos. A ideia de autonomia privada, de vontades capazes de conduzir a um consenso, definindo a totalidade de categorias eficaciais dessa relação parece ter perdido amplo espaço na contemporaneidade.
A doutrina deixou, então, de buscar em um consenso dialogado a formação dos contratos, passando a resolvê-los como duas declarações unilaterais e convergentes de vontade. Esta teoria foi difundida por ampla parte da doutrina, de modo mais ou menos sistemático.
O próprio Orlando GOMES afirma que o contrato se forma pelo "(…) encontro de duas declarações convergentes de vontades". [26]
Parece que nenhum dos autores que deram início a este artigo estava enganado em sua análise. Por um lado, temos um contrato "sem acordo", segundo uma acepção clássica do termo, que é recomposta na prática e na teoria jurídica.
Marcos Bernardes de Mello bem destaca isso, ao descrever a formação dos negócios jurídicos. Tais fatos jurídicos formam-se por meio de um acordo de declarações de vontades, de manifestações coincidentes sobre um mesmo objeto. O autor afirma que "Em geral, há uma oferta (=proposta) e uma aceitação, negócios jurídicos unilaterais que se soldam pelo consenso". [27]
Nesta esteira, também o faz Alcides TOMASETTI JR. Que, de modo ainda mais contundente, assevera:
Não se fala em congruência em "acordo de vontades" e sim em acordo ("congruência") de declarações negociais, ou seja, de negócios jurídicos, a saber a oferta de contrato e a aceitação. O sentido da escolha dessas expressões encontra-se na adoção de uma teoria do negócio jurídico contratual em que a vontade psicológica não é elemento do conceito. [28]
Interessante notar que essa explicação, por meio de declarações unilaterais de vontade, dá conta tanto do momento pretérito, da autonomia da vontade, com ampla possibilidade de negociação, onde essas declarações geram o consenso (as partes acordando sobre os termos do contrato), quanto o momento dos contratos de adesão, onde essas declarações conformam o ofertar e o aceitar os termos ofertados. [29]
Parece claro que estas modalidades contratuais que, como se disse, formam-se pelo encontro de duas declarações unilaterais de vontade (uma de mera proposta, outra de aceitação) fogem da noção clássica de contrato, por não permitir que a parte aceitante possa escolher seus efeitos. Não é sem razão, portanto, que o professor Irti as chama de "trocas sem acordo".
No entanto, não parece correto dizer que se está diante da morte do contrato, como muitas vezes se disse, ou mesmo dizer que se está diante de "não-contratos", por lhes faltar o diálogo.
Novamente, vale o alerta de Vincenzo ROPPO:
Não por isso pode se dizer que falta o ‘acordo’ da parte ‘fraca’, no senso do art. 1321; não por isso o contrato deixa de ser um contrato. É legítimo distinguir o contrato negociado (entre as partes com iguais poderes contratuais, ambas, em grau capaz de fazer pesar na contratação a sua vontade e interesse) dos contratos não negociados, ou seja, por adesão: e veremos que a distinção pode ter valor não só descritivo, mas também normativo. Todavia deve se repetir que mesmo os contratos por adesão, nos quais a vontade da parte contratualmente fraca não influi sobre o contrato, são contratos. [30]
Essa desigualdade entre os contratantes, nestes contratos massificados bem denota a necessidade de uma maior proteção a esta parte mais fraca da relação. As antigas regras, que davam ampla liberdade dos contratantes, mostraram-se iníquas nestas novas modalidades. [31]
Os ordenamentos jurídicos se preocuparam com essa situação, buscando dar proteção à parte mais fraca, que se limita a aderir, ou não, às cláusulas estabelecidas pela outra parte. É o caso do Código de Defesa do Consumidor (sobretudo o art. 51) e do Código Civil (arts. 423 e 424) brasileiros, e do Código Civil italiano (art. 1342). [32]
Estas várias regras buscam fazer com que a diferença entre os poderes seja amainada, permitindo uma maior proteção à parte do aderente. É o caso, por exemplo, da interpretação favorável à parte aderente, ou mesmo a inversão do ônus da prova, que pode, até mesmo, fazer com que a desigualdade penda ao outro lado.
Obviamente, essas regras não são absolutas. Há casos em que, mesmo havendo a desigualdade causada pelo contrato por adesão, não há como se atribuir os mesmos efeitos. Este entendimento vem sendo plasmado dentro do STJ, como se entende da seguinte ementa:
DIREITO COMERCIAL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ART. 39 DA LEI Nº 4.886/65. COMPETÊNCIA RELATIVA. ELEIÇÃO DE FORO. POSSIBILIDADE, MESMO EM CONTRATO DE ADESÃO, DESDE QUE AUSENTE A HIPOSSUFICIÊNCIA E OBSTÁCULO AO ACESSO À JUSTIÇA.
- A Lei nº 4.886/65 tem nítido caráter protetivo do representante comercial.
- Na hipótese específica do art. 39 da Lei nº 4.886/95, o objetivo é assegurar ao representante comercial o acesso à justiça.
- A competência prevista no art. 39 da Lei nº 4.886/65 é relativa, podendo ser livremente alterada pelas partes, mesmo via contrato de adesão, desde que não haja hipossuficiência entre elas e que a mudança de foro não obstaculize o acesso à justiça do representante comercial.
- Embora a Lei nº 4.886/65 tenha sido editada tendo em vista a realidade vivenciada pela grande maioria dos representantes comerciais, não se pode ignorar a existência de exceções. Em tais circunstâncias, ainda que a relação entre as partes continue a ser regulada pela Lei nº 4.886/65, esta deve ser interpretada e aplicada como temperança e mitigação, sob pena da norma se transformar em instrumento de beneficiamento indevido do representante em detrimento do representado. Embargos conhecidos, mas não providos.
(EREsp. 579324/SC. Relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, publicado em 02/04/2008).
O problema dos "contratos sem acordo" vai além da falta de diálogo na formação das cláusulas. Vai além, também, destas soluções desenhadas pela legislação.
Como no acórdão acima, o contrato por adesão (ou de adesão, como preferem alguns autores) não necessariamente implica em posição de fraqueza da parte aderente. Isso denota a necessidade de se pensar, diante do caso, qual a solução a ser adotada para reequilibrar o contrato, o que nem sempre encontra resposta na lei.
Essas soluções, até aqui, foram meramente formais; por um lado incapazes de impedir o abuso exercido pelos proponentes desses contratos, e, por outro, incapazes de permitir o real desenvolvimento de uma das partes contratantes.
O regulamento das novas relações por certo representa um avanço significativo, mas não elimina o problema. Ao jurista contemporâneo cabe refletir sobre esses modos de se contratar, tentado promover aquilo que poderia ser denominado, tomando por base o título do artigo de Oppo, uma reumanização (ou repersonalização) do contrato.
Repersonalizar, nos dizeres de FACHIN:
Trata-se objeção improcedente que se faz à "repersonalização" e não de recolocar-se o sujeito no centro do sistema jurídico (…) de modo a cair-se, novamente, em construções abstratas e nos mesmos problemas então gerados. (…) O novo modelo de sujeito que pode estar surgindo, ao contrário do anterior, não deixa de levar em conta a contextualização das pessoas, quando tomadas nas suas relações. [33]
