O acordo dentro das novas formas de contratação.

Notas

1. Tradução livre.
2. Sobre a questão da técnica aplicável ao direito, merece destaque o livro: IRTI, Natalino e SEVERINO, Emanuele. Dialogo su diritto e técnica. Roma: Editori Laterza. 2001.
3. IRTI, Natalino. Scambi senza acordo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LII, n. 2, p. 349-350.
4. Id. p. 354. Tradução livre do original: Venditore e compratore non si conoscono: cosi, i rapporti raggiungono l’estema funzionalità dell’anonimia e del silenzio.
5. Contrato real entendido como aquele que somente se torna perfeito mediante a entrega da coisa, assim como o contrato de mútuo. Neste sentido, GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 90-92.
6. IRTI, Natalino. op. cit. p. 355-357. Aqui o autor faz um interessante jogo de palavras, em italiano, dizendo que "L’uomo non più proferisce parole, ma preferisce immagini de cose".
7. Id. p. 364.
8. Tradução livre.
9. Oppo cita os artigos 1327 e 1333, do Código Civil italiano.
10. OPPO, Giorgio. "Disumanizzazione del Contratto?" Rivista di Diritto Civile, anno LXIV, n. 5, 1998. p. 529. Em tradução livre do original: "Certo, vi sono due decisioni, come in ogni contratto: ma non (solo) deciosini di esporre e di scegliere, bensì decisione di vendere e di comprare lo stesso oggetto. Il che significa accordo.
11. Id. p. 531.
12. Tradução livre.
13. IRTI, Natalino. "È vero, ma…" Rivista di Diritto Civile, anno LXV, n. 1, 1999. p. 274. Tradução livre do original: "(…)’Volontà’ e ‘dialogo’ si contrappogono come criteri di spiegazione dei fenomeni…".
14. Id. p. 278.
15. Neste especial, cabe ressaltar a crítica ao esvaziamento de um conteúdo político do princípio feita por GEDIEL, José Antonio Peres. Os transplantes de órgãos e a invenção moderna do corpo. Curitiba: Moinho do Verbo, 2000.
16. "Diferentemente do ato jurídico stricto sensu, no negócio jurídico a vontade é manifestada para compor o suporte fáctico de certa categoria jurídica, à sua escolha, visando à obtenção de efeitos jurídicos que tanto podem ser predeterminados pelo sistema, como deixados, livremente a cada um. Assim é que, por exemplo, nos contratos (…) em geral os figurantes podem ter a liberdade de estruturar o conteúdo de eficácia da relação jurídica (…)". (MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 166).
17. ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 37-40.
18. Id. p. 37.
19. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 52.
20. OPPO. op. cit. p. 529
21. MARQUES. op. cit. p. 57-58.
22. Id. p. 57.
23. Um exemplo bastante sintomático seria o contrato telemático (por meio da internet), por dois motivos. O primeiro motivo seria, como bem percebeu Irti em seu primeiro artigo, que ele se firma no silêncio de um terminal de computador, sem qualquer interação humana, propriamente dita. O segundo motivo é o fato de ele conceder uma falsa sensação de que a parte escolhe os termos, ao menos em alguns domínios eletrônicos como os das grandes montadoras, em que o comprador pode escolher detalhes do produto (cor, motorização, acabamento), forma de pagamento e mesmo modo e local de entrega.
24. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense. p.8-9.
25. ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Milão: Giufrè Editore, 2001. p. 42. Tradução livre do original: "Il profilo dell’adesione (mancanza di trattativa sul contratto, sua imposizione unilaterale) deriva fondamentalmente dall’ineguaglianza di potere contrattuale delle parti: il contraente pìu forte ‘detta legge’ al contraente pìu deoble. Questo è um dato fisiologico del contratto".
26. Id. p. 11.
27. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 203.
28. TOMASETTI JR., Alcides. Lineamentos de teoria geral da obrigação e do contrato aplicados às espécies a Lei n. 8.245, de 18-10-1991. In: OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentários à lei de locação de imóveis urbanos. São Paulo: Editora Saraiva, 1992. p. 9.
29. SACCO, Rodolfo e DE NOVA, Giorgio. Trattato di Dirito Civile: Il Contratto. Tomo primo. Turim: UTET, 2004. p. 94.
30. ROPPO, V. op. cit. p. 43. Tradução livre do original: "Non per questo può dirsi che manchi ‘accordo’ della parte ‘debole’, nel senso dell’art. 1321; non per questo Il contratto cessa di essere un contratto. È legittimo distinguere i contratti negoziati (fra parti con pari potere contrattuale, in grado entrambe di far pesare nella contrattazione la propria volontà e i propri interessi) dai contratti non negoziati, ovvero per adesione: e vedremo che la distinzione può avere valore non solo descrittivo, ma anche normativo. E tuttavia deve ribadirsi che anche i contratti per adesione, in cui la valontà della parte contrattualmente debole non influisce sul contratto, sono contratti".
31. Vincenzo Roppo faz duas interessantes ressalvas, quanto à desigualdade dentro das novas relações contratuais. A primeira se refere à standarização do contrato, afirmando que, mesmo na época em que não tínhamos uma economia massificada, o contrato standard era frequente nos meios contratais, e continua nos dias atuais, face aos contratos personalizados. A segunda ressalva se refere ao próprio contrato de adesão, em que uma das partes, mesmo tendo iguais condições ao proponente, por capricho aceita os termos propostos, colocando-se na posição de fraqueza (ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Milão: Giufrè Editore, 2001. p. 42).
32. Cumpre ressaltar que não é do tema deste artigo discutir as formas de proteção adotada pelas normas citadas.
33. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro Renovar, 2003. p. 193-194.
34. NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Pós-Moderno. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 129-130.
35. O Novo Código Civil, ao inscrever a cláusula geral da boa-fé entre os preceitos dos negócios jurídicos, não o faz de modo claro e objetivo. O art. 113 dita, tão somente, que: os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. O legislador não faz nenhuma elucidação do conteúdo contido neste termo, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência fazer essas elucidações. O que se passará a fazer será meramente esboçar algumas linhas gerais sobre o tema, de modo a instrumentalizar essa discussão, sem, contudo, extingui-la.
36. Este assunto é brilhantemente desenvolvido por Clóvis V. do Couto e SILVA, em sua obra A Obrigação como Processo.
37. NALIN. op. cit. p. 132-133.
38. Id. p. 134.
39. Segundo o Código Civil Brasileiro, art. 421, in verbis: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
40. CORTIANO JR., Eroulths. A função social dos contratos e dos direitos reais e o art. 2035 do Código Civil brasileiro: Um acórdão do Superior Tribunal de Justiça. IN: TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson. O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 359-368.
41. RIBEIRO, Márcia Carla Pereira e GALESKI JÚNIOR, Irineu. Teoria Geral dos Contratos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 23.
42. Id. p. 170.
43. NALIN. op. cit. p. 222.
44. Id. p. 223.
45. Id. p. 225.
46. FACHIN. op. cit. 192-193.
47. FACHIN, Luiz Edson. Questões de Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 24.
48. PIANOVISK, Carlos Eduardo. LIBERDADE(S) E FUNÇÃO: Contribuição crítica para uma nova fundamentação da dimensão funcional do Direito Civil brasileiro. Em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/19174/1/Carlos_Eduardo_Tese_completa%5B1%5D.pdf> Acesso em: 07 de maio de 2010. p. 348.
49. SACCO e DE NOVA. op. cit. p. 94.