IV-PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET: ESPÉCIES E PARTICULARIDADES
A importância da distinção entre os diferentes tipos de provedores de serviço de Internet se justifica porque irá interferir no modo de configuração da responsabilidade civil aplicável a cada uma das espécies.
Isto porque conforme a atuação própria do provedor de serviço se define o poder que este possui para evitar danos de diversas espécies por suas próprias ações e/ou pelas ações de terceiros.
Conforme destaca M. Leonardi [37], comumente se confundem as diferentes espécies de provedores de serviço, uma vez que, popularmente, apenas se ouve a expressão genérica "provedor de Internet".
Conforme explica M. Leonardi, "provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela", sendo que "provedor de serviços é o gênero do qual as demais categorias (...) são espécies" [38].
M. Leonardi [39] faz a distinção necessária para o nosso estudo, conceituando os provedores de serviços nas seguintes espécies: provedores de backbone, provedores de acesso, provedores de correio eletrônico, provedores de hospedagem e provedores de conteúdo.
Mais um fator que contribui para que se confundam as espécies de provedores de serviços de Internet como se fossem uma única atividade é o fato de, conforme ressalta M. LEONARDI:
"Boa parte dos principais provedores de serviços de Internet funcionarem como provedores de informação, conteúdo, hospedagem, acesso e correio eletrônico. Exemplificando: um usuário de um grande provedor de acesso comercial que acessa o web site da empresa, normalmente conhecido como "portal", terá à sua disposição informações criadas pelos funcionários do provedor e por ele disponibilizadas e armazenadas, utilizando, para tanto, os serviços de conexão oferecidos por este provedor. Em tal hipótese, a mesma empresa provê acesso ao usuário, armazena e disponibiliza informações criadas por seus próprios funcionários" [40].
Assim ocorre, por exemplo, com conhecidas empresas, a exemplo de Uol [41], Terra [42] e IG [43].
Pensa M. Leonardi que a tendência seria a especialização dos serviços, deixando de ser comum este mix de serviços por um mesmo prestador. No entanto, independentemente de se fundirem duas ou mais destas espécies de serviços numa mesma pessoa que os presta, a responsabilidade civil será aferida conforme o tipo de serviço ligado ao dano.
Isto quer dizer que, por exemplo, caso se trate de dano moral sofrido por uma pessoa física em decorrência de notícia veiculada em um site de empresa que fornece conexão à Internet, a responsabilidade deste prestador de serviços será aferida considerando-o como um provedor de conteúdo e não como um provedor de acesso.
Conceituamos, a seguir, estas e as demais espécies de provedores de serviços de internet.
Provedores de backbone
A palavra "backbone", em inglês, significa espinha dorsal, conforme destaca L. N. Parentoni, para quem provedor de backbone é "a pessoa jurídica que, à semelhança do que faz a espinha dorsal em relação ao corpo humano, confere sustentação ao intenso fluxo de dados que trafega via Internet, suportando o elevado custo desta atividade e redistribuindo o acesso aos demais agentes" [44].
Logo se percebe que se tratam estes provedores de serviço dos responsáveis pela infraestrutura necessária à conexão entre os computadores, fazendo papel semelhante ao das rodovias interligando as cidades e das vias de tráfego rápido interligando as avenidas menores e ruas metropolitanas.
Ainda destaca L. N. Parentoni que "no Brasil, por exemplo, a Embratel é um provedor de backbone, responsável por interligar o país às redes mundiais. A ela se conectam os provedores de acesso à Internet, os quais atuam como intermediários, retransmitindo essa conexão aos destinatários finais ou mesmo a outros provedores" [45].
Assim, M. Leonardi cita definição utilizada pelos ministérios da ciência e tecnologia em nota conjunta emitida em junho de 1995 [46], segundo a qual o provedor de backbone seria a pessoa jurídica que efetivamente detém "as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas basicamente por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade" [47].
Os provedores de backbone fornecem a estrutura mais robusta, fazendo as pontes de longa distância do sistema, não devendo ser confundidos com os provedores de acesso, que se valem da estrutura construída e fornecida pelos backbones.
O governo federal tem planos ambiciosos de ampliação dessa estrutura, sendo uma das pautas da candidata à presidência da república pelo Partido dos Trabalhadores nas eleições de 2010.
Esta tendência já havia sido apontada anos antes por M. Leonardi, indicando que o governo federal, "ciente da necessidade de investimentos milionários em tal setor, dispôs (...) que ‘poderão existir no País várias espinhas dorsais Internet independentes, de âmbito nacional ou não, sob a responsabilidade de diversas entidades, inclusive sob controle da iniciativa privada’" [48].
Nota-se, com o programa do governo federal, inclusive reabilitando a antiga Telebrás, uma tendência ao aumento nos investimentos em backbones no país, de forma a inclusive desconcentrar a distribuição destas conexões ao usuário do varejo. Conforme lembra M. Leonardi, "o provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso a sua infraestrutura a outras empresas que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usuários finais, ou que simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos. O usuário final, que utiliza a Internet através de um provedor de acesso ou hospedagem, dificilmente terá algum contato com o provedor de backbone" [49].
Para construir a espinha dorsal da Internet, o provedor de backbone precisa de estruturas físicas, conforme destaca M. Leonardi [50]: "O provedor de backbone não opera sozinho quando oferece conectividade a empresas interessadas, necessitando de meios para a comunicação digital, tais como linhas telefônicas discadas ou dedicadas, circuitos digitais, rede de fibras ópticas, canais de satélite, e demais".
M. Leonardi aponta os provedores de backbone do Brasil como sendo de três tipos: "a) utilizados apenas para redes de educação, pesquisa e desenvolvimento (tais como a rede ANSP [51] e RNP [52]); b) utilizados por órgãos públicos e instituições governamentais, e c) utilizados comercialmente".
Quanto aos utilizados comercialmente, podemos ter duas situações: empresas que compram os chamados links diretamente do provedor de backbone, ganhando uma espécie de banda hiperlarga para utilização interna, dando acesso a centenas de computadores ou servidores, e empresas que revendem o acesso ao consumidor, como, por exemplo, a empresa Telefônica, em São Paulo [53].
Assim, o usuário final comum não tem qualquer contato com o provedor de backbone, mas somente com o provedor de acesso.
Provedores de acesso à Internet
Ao contrário do provedor de backbone, o provedor de acesso à Internet toma contato direto com o consumidor de varejo do serviço de conexão com a Internet.
Conforme o próprio nome deixa claro, este prestador de serviço é aquele que provê diretamente o acesso à rede, que se faz por meio de uma conexão de backbone adquirida e dividida pelo provedor de acesso à internet (adquirida de um provedor de backbone).
M. Leonardi destaca ainda como provedor de Internet o que se convencionou chamar de lanhouse e até mesmo escolas que coloquem computadores à disposição de seus alunos:
"Muitas instituições de ensino e empresas permitem o acesso de seus alunos e empregados à rede através de seus equipamentos; livrarias e cafés exploram o acesso como negócio, cobrando determinada quantia de acordo com o tempo de utilização; bibliotecas e órgãos públicos deixam à disposição do público terminais com conexão à Internet, e usuários interessados em acessar a rede do conforto de suas casas contratam para tanto provedores comerciais de acesso". [54]
Assim, segundo este autor, não apenas os provedores que vendem o acesso ao usuário doméstico, que acessa por meio de seu computador pessoal, seriam provedores de acesso à Internet, sendo-os também aqueles que permitem o acesso em computadores de trabalho, cafés, lanhouses, universidades, etc.
Porém, podemos entender que estes últimos são provedores de acesso latu sensu, enquanto aqueles são os provedores de acesso à Internet strictu sensu.
M. Leonardi define provedor de acesso à Internet como "a pessoa jurídica fornecedora de serviços que possibilitem o acesso de seus consumidores à Internet. Normalmente, essas empresas dispõem de uma conexão a um backbone ou operam sua própria infraestrutura para conexão direta" [55].
Menciona ainda, em seu trabalho, a definição da Rede Nacional de Pesquisa:
"Aquele que se conecta a um provedor de backbone através de uma linha de boa qualidade e revende conectividade na sua área de atuação a outros provedores (usualmente menores), instituições e especialmente a usuários individuais, através de linhas dedicadas ou mesmo através de linhas telefônicas discadas (...) o provedor de acesso é portanto um varejista de conectividade à Internet e, como todo varejista, pode operar em diversas escalas, desde um nível mínimo (ex: uma máquina e umas poucas linhas telefônicas para acesso discado) até um nível de ampla atuação em uma região, aproximando-se da escala de atuação de provedores de backbone" [56].
Importante lembrar que o conceito de provedor de acesso não se confunde com o conceito do termo leigo "provedor", utilizado largamente em referência tanto aos que fornecem serviços de conexão, quanto aos provedores de conteúdo e outros.
Como bem lembra L. N. Parentoni, "o conceito de provedor de acesso contempla, exclusivamente, a disponibilidade de conexão à rede, não incluindo acessórios, dependentes dessa conexão, como o gerenciamento de contas de correio eletrônico ou a disponibilização de espaços destinados ao armazenamento de dados, com ou sem divulgação a terceiros. Tais atividades constituem serviços autônomos, prestados, respectivamente, pelos provedores de correio eletrônico e provedores de hospedagem" [57].
M. Leonardi complementa dizendo que:
"Para ser considerado provedor de acesso é suficiente que a empresa fornecedora de tais serviços ofereça a seus consumidores apenas o acesso à Internet, não sendo necessário que também forneça, em conjunto, serviços acessórios (tais como correio eletrônico, locação de espaço em disco rígido, hospedagem de páginas), ou que disponibilize conteúdo para ser acessado por seus clientes. Basta que possibilite a conexão dos computadores de seus clientes à Internet. (...) não se afigura correta a definição de provedor de acesso que mencione serviços adicionais oferecidos por outras espécies de provedores (tais como correio eletrônico, hospedagem ou conteúdo), serviços esses que não se confundem pela mesma pessoa jurídica. Este equívoco conceitual é repetido por diversos autores" [58].
Assim, o fornecedor de acesso à Internet é o ator sem o qual a rede não seria possível, uma vez que faz a ponte entre o provedor de backbone e o internauta.
Provedores de correio eletrônico
Os provedores de serviços de internet podem oferecer aos usuários serviços de e-mail, termo popularizado para representar as mensagens eletrônicas, trocadas entre computadores conectados na rede Internet.
Inicialmente, o meio mais comum de se acessar esse serviço era por meio da utilização de um programa de computador específico para envio e recebimento de e-mails.
Estes programas utilizam dois protocolos: POP e SMTP. O primeiro é utilizado para o recebimento das mensagens eletrônicas. Os dados são recebidos do provedor de correio eletrônico e interpretados pelo programa de computador, que os exibe na tela do internauta.
O acesso aos protocolos POP e SMTP é ofertado pelo provedor de correio eletrônico, muitas vezes o mesmo que provê o acesso do usuário à Internet, mas, conforme já ressaltado, as espécies de serviço não se confundem.
Também, conforme lembra M. Leonardi, "ainda que a quase totalidade dos provedores de acesso também ofereça, acessoriamente, uma ou mais contas de correio eletrônico, existem diversas empresas que oferecem apenas o serviço de correio eletrônico" [59].
Além dos protocolos POP e SMPT para acesso ao serviço de recebimento e envio de e-mails, difundiu-se desde alguns anos uma segunda espécie de acesso ao serviço de correio eletrônico: o denominado webmail.
O serviço de webmail não exige do internauta a instalação em seu computador de um programa específico para recebimento de mensagens eletrônicas. As mensagens são acessadas e enviadas por meio de uma página web, portanto com a utilização do protocolo "HTTP", o mesmo utilizado para os sites de Internet.
Assim, por exemplo, oferecem o serviço de webmail as empresas Yahoo [60], Microsoft (Hotmail [61]) e Google (Gmail [62]).
Claro que para utilizar o serviço de correio eletrônico (e-mail) o usuário precisa conectar-se à Internet. Se acessar o serviço por meio de um webmail, será necessário o carregamento de uma página de imagens e textos em um browser ou navegador, o que se faz pelo recebimento de informações digitais por meio do já mencionado protocolo HTTP. Se o envio e/ou recebimento de mensagens ocorrer por meio dos protocolos POP e SMTP, esta comunicação de dados também exigirá que o computador utilizado esteja conectado a um provedor de acesso.
Portanto, conceitua M. Leonardi, o provedor de correio eletrônico oferece "serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a seus destinatários, armazenar as mensagens enviadas a seu endereço eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso remoto e permitir, somente ao contratante do serviço, o acesso ao sistema e às mensagens mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos" [63].
Finalmente, interessa observar que os provedores de correio eletrônico, além de poderem prestar este serviço conjuntamente ou não com a prestação de outra espécie de serviço de Internet, podem fornecer o serviço de e-mail de forma onerosa ou gratuita.
Tanto numa quanto na outra hipótese, tratar-se-á de relação de consumo, uma vez que, mesmo no caso do fornecimento gratuito, o provedor obtém remuneração indireta, conforme destaca M. Leonardi, com "venda dos dados cadastrais do usuário a empresas interessadas [64], anúncios inseridos no início ou final das mensagens, envio de propagandas pelo correio eletrônico, entre outras práticas comuns no fornecimento de tais serviços" [65].
Provedores de hospedagem
O provedor de hospedagem é provedor de serviços que fornece o suporte físico para que editores de páginas web possam disponibilizá-las em websites, ou seja, sítios onde conteúdos diversos (textos, imagens, vídeos) poderão ser visíveis aos usuários da Internet.
Os HSPs, portanto, oferecem espaço no disco rígido de servidores conectados de forma dedicada à rede Internet, por meio de uma conexão de acesso, geralmente de alta largura de banda, de forma que uma empresa ou um simples internauta possam hospedar seus websites e torná-los acessíveis por qualquer pessoa em qualquer lugar do planeta onde haja um aparelho eletrônico conectável à Internet.
M. Leonardi alerta que a nomenclatura "provedor de hospedagem" não se refere ao contrato de hospedagem conhecido do direito civil. Apesar de que "o jargão informático consagrou, lamentavelmente, a utilização do termo provedor de hospedagem,tradução direta da expressão hosting provider em inglês", explicando que "o serviço prestado, no entanto, não guarda qualquer relação com o contrato típico de hospedagem, pois é, em realidade, cessão de espaço em disco rígido de acesso remoto" [66].
M. Leonardi define provedor de hospedagem como "a pessoa jurídica que fornece o serviço de armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, possibilitando o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço" [67].
Complementa M. Leonardi que "um provedor de hospedagem oferece dois serviços distintos: o armazenamento de arquivos em um servidor e a possibilidade de acesso a quaisquer pessoas ou apenas a usuários determinados" [68].
Para que uma página possa ser acessada por um usuário da Internet, é necessário que ela seja disponibilizada por meio de um endereço eletrônico, ou seja, uma sequência de caracteres que deve ser digitada pelo internauta no campo apropriado do programa de computador utilizado para visualização de páginas web, conhecido como navegador ou browser.
A obtenção desse endereço eletrônico pode ser feita de duas formas pelo consumidor do serviço de hospedagem web. A princípio, pode ele reservar para si um "domínio" [69]. No entanto, uma vez que essa opção é onerosa, sendo necessário o pagamento pelo usuário de um valor anual, muitos proprietários de páginas web optam por utilizar um "subdomínio", o qual se trata na verdade de um diretório dentro de um domínio pertencente a outra pessoa física ou jurídica, geralmente um diretório do próprio domínio da empresa fornecedora do serviço de hospedagem.
Por exemplo, o usuário contrata o serviço de hospedagem da empresa Universo Online [70] e obtém um subdomínio semelhante a "www.usuario.paginas.uol.com.br".
O usuário do serviço ofertado pelo provedor de hospedagem é justamente aquele que se qualifica como provedor de conteúdo, objeto do tópico a seguir. Este, ao contrário daquele, é quem irá criar ou filtrar o conteúdo exibido nas páginas ou ao menos determinar os mecanismos e/ou regras para inserção de informações (no caso de blogs, fóruns, etc., como será oportunamente visto).
Neste sentido destaca M. Leonardi: "O provedor de conteúdo é o destinatário final dos serviços fornecidos pelo provedor de hospedagem, de forma que a relação jurídica existente entre eles é de consumo. (...) O provedor de hospedagem, quer seja comercial ou gratuito, é, assim, um fornecedor de serviços e sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor em suas relações com os usuários que contratam seus serviços".
Portanto, o provedor de hospedagem, apesar de ser o ente mais próximo do provedor de conteúdo no processo de disponibilização de conteúdos para os usuários da rede, não é o responsável editorial pelo conteúdo, cabendo-lhe somente proporcionar o espaço em disco rígido em um computador servidor, configurando as informações referentes ao domínio por meio do qual o conteúdo será visualizado pelos internautas e promovendo os esforços necessários à segurança das informações contra crackers.
Provedores de conteúdo
Esta é a espécie de provedor de serviços que interessa ao foco deste trabalho, além de as análises aqui feitas serem úteis também no tocante à responsabilidade civil aplicável aos demais tipos de provedores de serviço de Internet.
Segundo L. N. Parentoni, "provedores de conteúdo são os sujeitos de direito responsáveis por disponibilizar as informações na Internet, em espaço próprio ou de terceiros" [71].
Caso disponibilize as informações em espaço de terceiros, tratar-se-ão estes "terceiros" dos provedores de hospedagem, dos quais tratamos no tópico anterior.
Distinguem-se, entretanto, os provedores de conteúdo pelo fato de que são eles a editarem as informações disponibilizadas em suas páginas (vídeos, textos, imagens e áudios) ou a selecionarem os editores; ou seja, ou são eles próprios a produzirem o conteúdo disponibilizado ou permitem o acesso a pessoas que desejem disponibilizar conteúdos diversos, como são exemplos os blogs, fóruns e sites de relacionamento, como Facebook [72], Orkut [73], etc.
Na segunda hipótese acima, os provedores de conteúdo não exercem controle editorial do que é exibido, ficando tal tarefa a cargo de quem insere as informações, o que M. LEONARDI chama de "provedor de informação", terminologia que adotaremos.
Explica M. Leonardi que:
"Em boa parte da literatura informática e da doutrina jurídica existente sobre a Internet é comum serem empregadas as expressões provedor de informação e provedor de conteúdo como sinônimas, embora tal equivalência não seja exata. O provedor de informação é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da Internet. É o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo. O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem." [74]
Desta forma, quando os servidores de conteúdo promovem controle editorial sobre as informações que disponibilizam, estas informações são produzidas por seus prepostos, atuando estes como provedores de informação.
A grande maioria dos provedores de conteúdo permite o acesso do conteúdo disponibilizado a qualquer usuário da rede e de forma gratuita, existindo, porém, uma pequena parcela de informações disponibilizadas de forma onerosa, a usuários contratantes do serviço, como é o caso de alguns jornais online, a exemplo do jornal Folha de S. Paulo [75].
Segundo entende M. Leonardi, apenas no segundo caso estaria configurada uma relação de consumo, inexistente quando a informação é fornecida a título gratuito. Nas palavras deste autor, "a relação de consumo apenas estará configurada se o provedor de conteúdo disponibilizar especificamente determinadas informações, exercendo sua atividade a título oneroso, e condicionando o acesso ao pagamento prévio de determinada quantia pelo usuário, fornecendo-lhe nome e senha exclusivos para tanto" [76].
Por fim, entende M. Leonardi que se o provedor de conteúdo cobrar apenas por parte do conteúdo visualizado, franqueando o acesso ao restante, somente com relação ao conteúdo pago haverá relação de consumo entre o provedor e o usuário [77].
Entendemos, no entanto, mais acertado o entendimento de que em ambos os casos se trata de relação de consumo, uma vez que a disponibilização de serviço a título oneroso geralmente encobre remuneração indireta, conforme será adiante comentado.
