Resumo: Estudo sobre a visão da doutrina e dos tribunais de contas acerca da dispensa de licitação autorizada pela Lei Federal nº 8.666/93 nos casos em que houve desinteresse pelo certame ou fracasso na realização do mesmo motivado por carência de habilitação ou de propostas dos licitantes.

Abstract: A study of the doctrine and accounts courts views on bidding exemption authorized under Federal Law 8.666/93 in cases where there was little interest in bidding or a failure in its undertaking due to a deficiency in qualifying or in the proposals of those bidding.

Sumário: 1 – Introdução, 2 – Licitação fracassada e/ou licitação deserta, a polêmica do inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93, 3 - Requisitos para realizar a contratação direta prevista no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93, 4 - A previsão contida no inciso VII do artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos como espécie de licitação fracassada e os requisitos para se realizar uma contratação direta nos casos em que ela ocorrer, 5 – Conclusão.

Palavras-chave: licitação deserta – licitação fracassada – contratação direta.

Keywords: desert bidding – failed bidding – direct hiring

1) Introdução

Por força de mandamento constitucional, a Administração só pode adquirir os bens e serviços necessários para o atendimento do interesse público por meio de um procedimento formal (alcunhado de licitação), tutelado por lei, em que, em condições de igualdade, particulares competem para poder contratar com ela, devendo prevalecer sempre a proposta mais vantajosa.

Segundo o Guia Valor Econômico de Licitações (vide nota 01) a cada dia, a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal torna público cerca de 11.000 editais de licitação. Citando dados de 2001 e 2002, o Guia aponta que a União e os Estados respectivamente realizaram, no período de um ano, 41.549 e 159.036 licitações.

Ainda consoante a publicação, estimativas apontam que em 2003 as esferas governamentais da União, dos 27 Estados e dos 5.561 Municípios do Brasil gastaram através de licitações valores da ordem de 120 bilhões de Reais.

Todavia, mesmo com este cenário que indica ampla possibilidade de negócios, nem sempre a licitação se efetua, quer seja por que ela não despertou o interesse nos particulares de contratar com a Administração, quer seja porque os que acudiram ao chamamento editalício não lograram êxito em atender aos requisitos do certame ou não apresentaram propostas em conformidade com os preços praticados no mercado.

Nestas hipóteses em que a licitação não alcançou o seu objetivo, que é o de selecionar dentre os particulares aquele que além de estar apto a cumprir com as obrigações contratuais da futura avença a ser celebrada com o Estado apresentou a proposta mais vantajosa, a Lei Federal nº 8.666/93 (que é a norma que serve de regramento para todas as licitações empreendidas pelo Poder Público) contempla requisitos que, quando atendidos, autorizam que a Administração contrate diretamente um particular sem a necessidade de promover um processo licitatório.

E é sobre estas exceções (nos casos de desinteresse ou fracasso do certame) à obrigatoriedade de o Estado licitar previamente para contratar com os particulares que cuidarão as linhas a seguir.

2) Licitação fracassada e/ou licitação deserta, a polêmica do inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93

Cumpre de início anotar que não é pacífica na doutrina a conceituação dada à licitação fracassada.

Por um lado, há quem entenda ser a licitação fracassada um sinônimo da chamada licitação deserta (ou frustrada) (vide nota 02). Neste sentido:

"Essa hipótese de dispensa de licitação, também cognominada de ‘licitação deserta ou fracassada’, como a hipótese do inciso anterior, igualmente exige o atendimento de requisitos sem os quais não poderá ser legitimada a contratação direta.

São eles:

a) ocorrência de licitação anterior;

b) ausência de interessados;

c) risco de prejuízo caracterizado ou demasiadamente aumentado pela demora decorrente de processo licitatório;

d) evitabilidade do prejuízo mediante contratação direta;

e) manutenção das condições ofertadas no ato convocatório anterior.

(...)

O requisito seguinte é que a licitação procedida pela unidade não tenha gerado a adjudicação, em razão de:

a) não terem comparecido licitantes interessados, hipótese denominada de ‘licitação deserta’;

b) ter comparecido licitante sem a habilitação necessária;

c) ter comparecido licitante habilitável, mas que não apresentou proposta válida.

Essas duas últimas hipóteses também se denominam ‘licitação fracassada’

.

Há equivalência entre as três situações

, porque não se pode acolher como ‘interessado’ aquele que comparece sem ter condições jurídicas para contratar, ou formula proposta que não atende aos requisitos do ato convocatório, ou vem a ter desclassificada sua proposta, na forma do art. 48 da Lei nº 8.666/93."

(Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Contratação Direta sem Licitação, 7ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2008, págs. 350 e 352)

"Entendemos que tal enquadramento também abrange hipóteses de ‘licitação fracassada’, ou seja, na hipótese de os possíveis interessados não conseguirem ultrapassar as fases da licitação (nesse sentido também entende Hely Lopes Meirelles)." (Sidney Bittencourt in Licitação passo a passo, 4ª edição, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2002, pág. 109, citado por Joel de Menezes Niebuhr in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, pág. 83)

"Caracteriza-se o desinteresse quando nenhum licitante acode à licitação, ou todos são inabilitados, ou nenhuma proposta é classificada, muito embora, neste último caso, a Administração possa convidar os proponentes para reformular suas ofertas (art. 48 § 3º)." (Hely Lopes Meirelles in Licitação e Contrato Administrativo, 15ª edição, atualizada por José Emanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, São Paulo: Malheiros, 2010, pág. 148)

"licitação deserta, ou ‘fracassada’, cuja repetição seja prejudicial à Administração. Não precisaria este inciso declinar ‘prejuízo para a Administração’, pois é evidente que qualquer repetição de licitação é prejudicial, em vários sentidos, à entidade que licita; toda repetição prejudica (em preços, prazos, condições)." (Ivan Barbosa Rigolin & Marco Tullio Bottino in Manual Prático das Licitações, 7ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 323)

Para tais autores, a ocorrência de uma licitação fracassada (onde todos os disputantes e suas propostas não atendem os requisitos constantes do edital) autoriza o Administrador Público (ordenador de despesa), tal qual a licitação deserta (onde nenhum licitante se interessa em participar da licitação para contratar com o poder público), a realização de uma dispensa de licitação com base no inciso V do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93 cuja redação é a seguinte:

"é dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas".

Todavia, há também quem prelecione que as figuras da licitação fracassada e da licitação deserta (ou frustrada) são figuras distintas, que não se confundem:

"A licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa de licitação não é possível." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro in Direito Administrativo, 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2000, pág. 306, citada por Joel de Menezes Niebuhr in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, pág. 83)

"Estabelece o inciso V do art. 24 do Estatuto federal Licitatório que licitação é dispensável a um dado negócio se ao processo licitatório correspondente, antes realizado, não acudirem interessados. Essa situação é chamada pela doutrina de licitação deserta, que, de modo algum, confunde-se, como logo será visto, com a licitação fracassada. A contratação desejada, nos termos e condições do ato de abertura, por certo, não foi motivo de interesse para ninguém. Caracteriza-se esse desinteresse pela não participação de qualquer licitante no procedimento licitatório quando ninguém apresenta os envelopes contendo, separadamente, os documentos de habilitação e a proposta. Ainda será assim se houver compra ou retirada do instrumento convocatório e seus anexos. Em sendo assim, deve-se renovar a licitação.

(...)

Observe-se, por um lado, que a participação de um proponente já é o bastante para demonstrar que há, por parte dos particulares, interesse na licitação e que ela não pode ser caracterizada como deserta, ainda que no evoluir do procedimento ele venha a ser eliminado.

(...)

Essa hipótese de dispensa de licitação não serve para justificar a contratação direta quando já há interessados no certame, mas todos por uma ou outra razão são dele alijados, situação que configura a denominada licitação fracassada. Em assim ocorrendo, a repetição da licitação é, ao menos em tese, obrigatória

". (Diógenes Gasparini in Direito Administrativo, 15ª edição, atualizada por Fabrício Motta, São Paulo: Saraiva, 2010, págs. 580/581)

"Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que ‘a licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada’. Na deserta, ninguém chegou a apresentar documentação para participar da licitação; na fracassada, houve manifestação de interesse, de modo que foram apresentadas propostas. Porém, todas essas propostas foram inabilitadas ou desclassificadas, de modo que não restou uma única proposta na licitação que pudesse ser aproveitada pela Administração." (Lucas Rocha Furtado in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, págs. 81/82)

"O não comparecimento de licitantes regularmente convocados configura o que se denomina licitação deserta, convindo a tentativa de conseguir algum interessado em realizar o objeto naquelas condições porque o desinteresse constatado pode fazer supor que a repetição pura e simples da licitação não constitua atrativo suficiente para concorrentes potenciais. Não se confunde esta hipótese, portanto, com a assim chamada licitação fracassada: nesta ocorre o comparecimento de licitantes que apresentam propostas, mas a Comissão não habilita nenhum deles ou não classifica nenhuma delas, por motivos jurídicos, técnicos ou financeiros, não propiciando a dispensa para o mesmo objeto com este fundamento." (Edmir Araújo Netto in Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 566)

"Entendemos que o desinteresse configura-se quando nenhum particular assuma a postura de desejar a contratação, sequer atendendo à convocação. Ou então quando os que se tenham apresentado forem provadamente inidôneos. Tais ocorrências é que têm constituído o que a doutrina denomina de licitação frustrada ou deserta, nomenclatura que, como pode se observar, indica que não se consumou o objetivo do procedimento: a seleção da melhor proposta. Não é o caso em que os candidatos tenham sido desclassificados por inobservância do edital." (José dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, 14ª edição, revista e ampliada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pág. 209)

"A licitação deserta difere da licitação fracassada e com esta não se confunde. No primeiro caso não acorrem participantes, e no segundo, por motivos de inabilitação, desclassificação ou desistência, a licitação fica sem disputantes, tornando impossível ao gestor, a escolha de qualquer proposta. Na ocorrência de licitação fracassada deverá a Administração repetir o procedimento licitatório, não podendo se socorrer das condições previstas no item V deste artigo para a contratação direta (...)

Assim, o insucesso da disputa, que permite a contratação direta, diz respeito aos casos de licitação deserta, sem interessados, sem disputantes e não à hipótese de licitação fracassada, à qual acorreram interessados, mas que terminou sem participante

." (Antonio Roque Citadini in Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, São Paulo: Max Limonad, 1996, págs. 152/153)

"A dispensa prevista neste inciso deve ser precedida da indagação se a repetição da licitação trará prejuízo à Administração Pública ou não?

Sendo afirmativa a resposta, ou seja, a repetição do certame trará prejuízo, a autoridade (ordenador de despesa) que concedeu a abertura da licitação deverá, em despacho nos autos, declinar as razões que a convenceram a praticar o ato.

Esta licitação é considerada tecnicamente ‘deserta’ e não deve ser confundida com a licitação ‘frustrada ou fracassada’, que ocorre quando, embora acudissem licitantes, ou forma inabilitados (documentação em desarmonia com o edital ou convite) ou foram desclassificados (propostas em desacordo com o edital ou convite)

, caso em que antes da possibilidade de dispensa ou licitação deve ser observada a regra estabelecida no parágrafo púnico do art. 48 da Lei nº 8.666/93, que possibilita aos licitantes a reapresentação de nova documentação ou proposta." (Benedicto de Tolosa Filho & Luciano Massao Saito in Manual de Licitações e Contratos Administrativos, Rio de Janeiro: Aide, 1995, págs. 14/15)

Longe de ser apenas uma querela acadêmica, a questão tem implicações de ordem prática, pois o Administrador Público (ordenador de despesa) ao se deparar com uma licitação onde nem os licitantes nem as suas respectivas propostas findaram por atender os requisitos constantes do ato convocatório, poderá - dependendo da corrente doutrinária - promover ou não uma contratação direta com fulcro no inciso V do artigo 24 da Lei de licitação e contratos públicos.

O dissenso doutrinário reverbera na jurisprudência dos órgãos de controle externo, uma vez que o Tribunal de Contas da União outrora difere a licitação deserta da licitação fracassada outrora trata ambas como se fossem sinônimas.

Em primeiro lugar, tragamos à baila os posicionamentos do TCU que distinguem as figuras da licitação deserta e da licitação fracassada:

"Acórdão 32/2003 - Primeira Câmara

Processo 007.358/2002-5

Ministro Relator MARCOS BEMQUERER

Ementa Representação formulada por licitante. Possíveis irregularidades praticadas pela Prefeitura Municipal de Macapá AP. Restrição ao caráter competitivo em licitação. Conhecimento. Procedência parcial. Determinação. Arquivamento. - Licitação. Comprovação da capacidade técnico-operacional. Análise da matéria.

(...)

6.2.3 Análise:

(...)

b) conforme já expendido no subitem 5.4.4 desta instrução, entendemos que a licitação a que se refere a irregularidade em análise restou fracassada e não deserta como a define o responsável na subalínea a.2 da síntese de suas razões. A licitação deserta é aquela à qual não acorrem interessados e, portanto, não existem sequer proponentes habilitados. Por sua vez, na licitação fracassada há a presença de licitantes, que participam efetivamente da reunião, mas não conseguem se habilitar ou apresentar propostas válidas;"

"Acórdão 551/2002 - Segunda Câmara

Processo 013.721/1999-2

Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR

EmentaAuditoria. TRF 5ª Região PE. Área de licitações e contratos. Recurso extraordinário e pedido de reexame de acórdão que aplicou multa ao responsável e de decisão que determinou a adoção de providências quanto à contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação, fracionamento de despesa, contrato para aquisição de passagem como serviço de natureza contínua, prorrogação irregular de contrato, contratação irregular de pessoal para prestação de serviços inerentes a cargos da estrutura do órgão. Ausência de fatos novos. Negado provimento. Não conhecimento do recurso extraordinário ante a inexistência deste tipo de recurso no TCU. - Dispensa de licitação em situação emergencial ou calamitosa e para contratação de consultoria organizacional. Considerações.

(...)

81. Argumento: O recorrente argumenta que Hely L. Meirelles ensina que se os interessados não forem idôneos, ou vierem a ser desqualificados, não se pode considerá-los como licitantes e transcreve trecho nesse sentido do ilustre administrativista. Ademais, insurge-se sobre a possibilidade de prorrogar o contrato anterior enquanto seria realizada nova licitação, pois, diz, esse não previa a possibilidade de prorrogação e, acrescenta, que a contratação emergencial seria do alvitre da Administração.

82. Análise: Entende a Unidade Técnica que, de fato, o autor citado entende como desinteresse pela licitação os casos de não acudirem licitantes, ou todos serem desqualificados ou nenhuma proposta classificada como se lê na sua obra Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 26ª ed., p.264. No entanto, observa que a doutrina diferencia licitação deserta de fracassada, no dizer de Zanella Di Pietro, em Direito Administrativo, Atlas, 14ª ed., p. 313 e em face da divergência doutrinária procurar arrimo na jurisprudência prevalecente desta Corte de Contas onde se busca o fundamento jurídico último, a ratio juris do inciso V do art. 24 da Lei na 8.666/93, que é obstar a ocorrência de algum prejuízo à Administração por conta da injustificada repetição de um procedimento licitatório, autorizando-se a contratação direta quando a licitação anteriormente realizada, por razões alheias à ação do Poder Público, não logra êxito. Mesmo assim, defende que essa alegada possibilidade de ocorrência de prejuízo à Administração por conta da repetição do certame, assim como a presumível eliminação daquele prejuízo com a imediata contratação direta, ou mesmo por que não se iniciou o procedimento licitatório anteriormente, deverá estar convincentemente demonstrada por parte do órgão desejoso de contratar, visto ser isso o que inequivocamente deflui do preceito legal em comento ao aludir à licitação que, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração."

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Agora, os posicionamentos daquela Corte de Contas em que a licitação deserta e a licitação fracassada são entendidas como sinônimas (ou seja, ambas amparadas no inciso V do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93):

"Acórdão 107/2003 – Plenário

Processo 006.857/2002-0

Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR

Ementa

Denúncia. Possíveis irregularidades praticadas pelo Parque de Material Aeronáutico de Recife - Pamarf. Licitação. Fracionamento de despesa. Ausência de termo formalizando prorrogação contratual. Ausência de aplicação de penalidade ante o atraso na conclusão de obras. Pagamento antecipado. Não-exigência de garantias. Ausência de cronograma físico-financeiro, de orçamento detalhado e de boletins de medição. Contratação direta. Extrapolação do limite legal para reforma de equipamento. Determinação. Conversão dos autos em tomada de contas especial. Citação. Audiência.

(...)

9.3.2.6 não-manutenção das mesmas condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação fracassada, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93, uma vez que foi retirado do objeto da contratação o fornecimento dos materiais (PAG 561/2000);

(...)

9.3.3 - Sr. José Francisco dos Santos Sobrinho, por ter certificado que a contratação direta, referente ao PAG 561/2000, encontrava-se em conformidade com a Lei nº 8.666/93, sendo que não foi verificada a capacidade técnica da empresa que foi contratada - ‘Barma Engenharia Ltda.’ e também não foram mantidas as mesmas condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação fracassada, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93, uma vez que foi retirado do objeto da contratação o fornecimento dos materiais;"

"Acórdão 136/2000 - Segunda Câmara

Processo 017.206/1996-0

Ministro Relator BENJAMIN ZYMLER

Ementa Auditoria. INMETRO. Área de convênios e contratos. Concessão irregular de empréstimo ao IPM PB. Pagamento indevido de despesas com pessoal cedido e com inativos. Alteração quantitativa de objeto contratual além do limite legal. Extensão de seguro saúde e auxílio alimentação a terceiros contratados. Contratação de serviços de publicidade sem licitação. Contratação de pessoal sem concurso público. Licitação sem definição do objeto. Inobservância dos requisitos para habilitação de licitantes. Restrição ao caráter competitivo. Contrato irregular e antieconômico. Justificativas insatisfatórias. Multa.

(...)

47.Por fim, a Unidade Técnica, com supedâneo no relatório da equipe de auditoria, propôs a realização das seguintes determinações ao INMETRO (abaixo de cada determinação, relato os fatos e fundamentos que a suportam, segundo o relatório da equipe de auditoria e a análise da 7ª SECEX):

(...)

47.12.No contrato celebrado com empresa SOCIPLAN, cujo objeto seria a prestação de serviços de manutenção em edifícios do INMETRO, os materiais adquiridos pela empresa para realizar a manutenção haveriam sido pagos pelo INMETRO antes da apresentação das notas fiscais.

‘m) providenciar para que, nas contratações efetuadas com dispensa de licitação amparada no inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, seja rigorosamente cumprida a exigência legal, de manter-se, nos casos de contratação direta com base naquele dispositivo, todas as condições exigidas na licitação fracassada, em especial quanto aos requisitos para a habilitação dos licitantes;’"

Tal qual o TCU, os Tribunais de Contas Estaduais também divergem sobre a caracterização da licitação fracassada como hipótese albergada pelo inciso V do artigo 24 do Estatuto de Licitações e Contratações Públicas, ora repelindo-a (por entender que o permissivo legal só contempla a licitação deserta) ora albergando-a (tratando a licitação fracassada como sinônimo de licitação deserta e passível de dispensa de licitação nos moldes do inciso V do artigo 24 da Lei 8.666).

Por exemplo, os Tribunais de Contas de São Paulo e de Santa Catarina entendem que a licitação fracassada (onde todos os disputantes e as suas respectivas propostas não lograram êxito na habilitação ou classificação) não autoriza a realização de uma dispensa para contratação direta com fulcro no inciso V do artigo 24 da Lei de licitações e contratos administrativos, já que esta autorização dada pela lei seria exclusiva para os casos em que ocorre a licitação deserta (em que não acudiram interessados para disputar o certame):

Contratante: Prefeitura Municipal de Altinópolis.

Contratada: Aline Barboza Júlio Ribeirão Preto.

Autoridade(s) que Dispensou(aram) a Licitação: Wadis Gomes

da Silva (Prefeito).

Ordenador(es) da Despesa: Tânia de Fátima Smocking

(Secretária de Administração).

Objeto: Aquisição de dois ônibus urbanos.

Em Julgamento: Dispensa de Licitação (artigo 24, inciso V,

da Lei Federal nº 8.666/93 e posteriores atualizações).

Nota de Empenho nº 04242 emitida em 19-08-05. Valor –

R$133.700,00. Justificativas apresentadas em decorrência

da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º,

inciso XIII da Lei Complementar 709/93, pelo Conselheiro

Fulvio Julião Biazzi, publicada(s) em 04-06-08.

Advogado(s): Marcelo Palavéri, Marcela de Carvalho Carneiro

e outros.

Auditada por: UR-6 - DSF-II.

Auditoria atual: UR-6 - DSF-II.

Relatório

(...)

Mencionou, com relação à dispensa de licitação nº 15/05, que não houve configuração de precedente licitação deserta, mas de licitação fracassada, pois, na Tomada de Preços nº 06/05, houve participação de empresas para o item 3 (dois ônibus urbanos, para transporte escolar).

Voto

(...)

De outra parte, a dispensa de licitação nº 015/05 (TC 1118/006/07) não decorreu de licitação deserta, mas de licitação fracassada, pois foram apresentadas propostas, para os ônibus urbanos, que foram consideradas desinteressantes (fls.66/67), além de terem sido modificadas as condições do edital que exigiam, no mínimo, ano de fabricação 1997, enquanto os veículos adquiridos são de 1996.

Prejulgado 0822

Processo: CON-TC6672601/96

Parecer: 350/99

Decisão: 1369/2000

Origem: Companhia de Gás de Santa Catarina

Relator: Conselheiro Antero Nercolini

Data da Sessão: 22/05/2000

Data do Diário Oficial: 30/08/2000

As disposições da Lei Federal n° 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra geral é a realização do processo licitatório, consoante mandamento do artigo 37, XXI, da Constituição Federal e artigo 2° da citada Lei.

Por seu turno, os Tribunais de Contas de Pernambuco e do Distrito Federal entendem que a licitação fracassada pode ser enquadrada no inciso V do artigo 24 da Lei das licitações e contratações da administração pública, sendo assim filiados à corrente que classifica tal fenômeno como sinônimo à licitação deserta:

PROCESSO T.C. Nº  0906441-2

AUDITORIA ESPECIAL REALIZADA NA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DA PREFEITURA DA CIDADE DO RECIFE

RESPONSÁVEL:  Sr. CLÁUDIO DUARTE DA FONSECA

RELATOR: CONSELHEIRO CARLOS PORTO

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA

DECISÃO T.C. Nº 0821/10

Decidiu a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado, à unanimidade, em sessão ordinária realizada no dia 20 de julho de 2010,

CONSIDERANDO o Parecer MPCO nº 196/2010, às fls. 296 a 305, volume II dos autos;

CONSIDERANDO que no processo de dispensa de Licitação nº 13/2009 ocorreu descumprimento do artigo 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, ao se alterarem as condições estabelecidas no Pregão Eletrônico nº 38/2009, que restou fracassado

;

Julgar REGULAR, COM RESSALVAS, a documentação objeto da presente Auditoria Especial.

Aplicar, nos termos do artigo 73, inciso I, da Lei Estadual nº 12.600/2004, ao Sr. Cláudio Duarte da Fonseca, multa no valor de R$ 3.000,00, que deve ser recolhida, no prazo de 15 (quinze) dias do trânsito em julgado desta Decisão, ao Fundo de Aperfeiçoamento Profissional e Reequipamento Técnico do Tribunal, por intermédio de boleto bancário a ser emitido no sítio da internet desta Corte de Contas (www.tce.pe.gov.br).

Excluir de responsabilização, no presente Processo, o Sr.  Bruno Santos Cunha, Procurador Judicial da Prefeitura da Cidade do Recife.

Outrossim, determinar, com base no disposto no artigo 69 da Lei Estadual nº 12.600/2004, que o atual gestor da Secretaria de Educação, Esporte e Lazer da Prefeitura da Cidade do Recife atente para que, nas dispensas de licitação fundamentadas no inciso V, do artigo 24, da Lei Federal nº 8.666/93, o objeto e as demais condições da contratação permaneçam exatamente iguais aos previstos na licitação fracassada.

Por fim, determinar que seja anexada cópia do Inteiro Teor da Deliberação (ITD) e da presente Decisão à Prestação de Contas da Secretaria de Educação, Esporte e Lazer da Prefeitura da Cidade do Recife, relativa ao exercício financeiro de 2009.

Número do Processo: 1200 /2003

Ano do documento: 2004

Assunto: Consulta

Data da sessão: 07/10/2004

Jurisdicionados:

Câmara Legislativa do DF Comp Imobiliária de Brasília

Nome do Relator: Marli Vinhadeli

Interessado: Deputada ELIANA PEDROSA

Voto Vista

(...)

42. No escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello^[23], licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente.

43. Portanto, não há falar em licitação sem disputa, sem competição, sem concorrência. Por certo que podem haver licitações com um só licitante ou concorrente habilitado, mas não sem permitir, e até mesmo incentivar, a participação de tantos quanto possível. Note-se que a licitação em que não acodem interessados é chamada deserta ou fracassada. E a licitação é inexigível quando não há possibilidade de competição.

44.Sem competição, portanto, não há licitação, mas, sim, contratação direta, o que, como dito pelo próprio Cons. Relator, não é admitida, por falta de previsão legal.

Ante a tal quadro de indefinição, resta ao Administrador Público (ordenador de despesa) cercar-se de cautelas, pois dependendo do posicionamento seguido pelo Tribunal de Contas ao qual ele submete o controle dos seus atos, deverá ele se abster de realizar dispensa de licitação com fulcro no inciso V do artigo 24 da Lei de licitações e contratações administrativas nos casos de licitação fracassada, já que, como exposto alhures, parcela relevante da doutrina e da jurisprudência das cortes de contas se inclina pela infungibilidade entre os conceitos de licitação fracassada e licitação deserta.