RESUMO
A discricionariedade é estudada aqui sob a ótica do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo, onde o dever discricionário, outorgado pela lei ao administrador, possui uma margem reduzida à vista do princípio da proporcionalidade. Neste contexto, o administrador, ao realizar um juízo de convêniência e oportunidade da medida, deverá observar simultaneamente os elementos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), que compõem o princípio da proporcionalidade. Logo, a interpretação dos conceitos indeterminados ou plurissignificativos contidos na norma não estão ao alvedrio do administrador em face dos direitos individuais. Nessa diretriz, não basta a mera busca do interesse público contido na norma, mas o equilíbrio entre esta finalidade e os direitos individuais consagrados no bojo da Constituição da República de 1988.
Palavras-chave: Discricionariedade Administrativa. Controle Jurisdicional. Proporcionalidade.
SUMÁRIO:1 – INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I-2 – PRINCÍPIOS E REGRAS. 2.1 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 2.2 - BREVE HISTÓRICO. 2.3 - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 2.4 - APLICAÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CAPÍTULO II- 3 – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: PODER OU DEVER. 3.1 - DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. 3.2 - INTERPRETAÇÃO DOS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. 3.3 - LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.CAPÍTULO III- 4 – O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS. 4.1 - A PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIO ORIENTADOR DE CONDUTAS PÚBLICAS. 4.2 - OS ELEMENTOS DA PROPORCIONALIDADE NA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. 4.2.1 - ADEQUAÇÃO (Geeignetheit). 4.2.2 - NECESSIDADE (Erforderlichkeit) 4.2.3 - PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO (Verhältnismässigkeit). 5 – CONCLUSÃO. 6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 – Introdução
É crescente a gama de autores que se tem dedicado a escrever sobre o tema discricionariedade e possibilidade de controle do ato pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, diversas teorias já foram construídas, como a teoria dos elementos do ato administrativo, teoria do desvio de poder e teoria dos motivos determinantes.
As formas de controle do ato administrativo discricionário é tema fundamental e muito debatido nas cátedras, notadamente no estudo do princípio da proporcionalidade como balizador das condutas públicas, possibilitando ao administrador a escolha da medida não mais que ótima.
O dever discricionário trata-se de uma margem relativa de liberdade concedida pela lei ao administrador para que, diante de situações específicas, possa fazer um juízo de oportunidade e conveniência, formulando a medida que mais atenda à finalidade legal, qual seja o interesse público.
Entretanto, com a ascensão do novo direito constitucional, sob influência pós-positivista e com a concretização do Estado Democrático de Direito a discricionariedade passa a ser entendida de outra forma com menos liberdade.
Logo os conceitos indeterminados ou plurissignificativos contidos na norma não são completados ao alvedrio do administrador em face de direitos e garantias individuais dos administrados. Some-se a isso a inafastabilidade da jurisdição, princípio expresso em nossa Constituição da República de 1988, o qual preleciona que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Nesse diapasão, com a crescente reaproximação entre Direito e ética, o que acomoda a busca por soluções justas é que surge o princípio da proporcionalidade proporcionando uma atuação administrativa que ponha em equilíbrio os direitos individuais dos administrados com a finalidade legal. Ademais, o dever discricionário deve estar em harmonia com os princípios expressos ou implicitamente consagrados no bojo da nossa Lei Mãe.
Capítulo I
2 - Princípios e Regras
Princípios são as diretrizes e os meios a serem observados ou seguidos para atingir otimamente os fins legais, pois contêm um grande número de soluções exigidas pela realidade. São os pilares que sustentam todo sistema normativo. "Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência" [01].
Robert Alexy, citado pelo professor Luiz Henrique U. Cademartori [02] tratou do tema. Para ele os princípios são mandados de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Em caso de colisão, há apenas a prevalência de um sobre o outro no caso concreto.
Já para Dworkin [03], os princípios informam as normas comuns ou regras de tal sorte que a literalidade da regra poderá ser desconsiderada pelo julgador quando violar um princípio considerado importante para aquele caso específico em função do seu conteúdo e força argumentativa.
No que tange à violação dos princípios, Celso Antônio Bandeira de Mello, ensina-nos que: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos". Para depois concluir: "É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" [04].
No que concerne a diferenciação entre princípios e regras, CANOTILHO, brilhantemente, sintetiza que:
"Os princípios interessar-nos-ão aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante o condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de DWORKIN: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica de tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida de suas prescrições, nem mais nem menos. Em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas)" [05].
Em face do exposto, conclui-se que os princípios possuem um grau de importância maior em relação às normas positivadas, permitindo uma melhor interpretação do Direito que possa captar a gama de circunstâncias fáticas, dando a elas um resultado mais adequado com a realidade social.
2.1 – Princípio da Proporcionalidade
Primeiramente vale ressaltar que utilizaremos a proporcionalidade como princípio [06]lato sensu, visto que somos partidários da doutrina de Alexy [07], o qual considera que a proporcionalidade não é um princípio, uma vez que "princípios são normas que obrigam que algo seja realizado na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas"; são, por conseguinte, mandamentos de otimização. "Princípios expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes", e a proporcionalidade, por sua vez, é aplicada de forma constante e sem variações, não colidindo com outros princípios.
Outra questão refere-se ao uso, muito comum em nossa doutrina, do conceito de "proibição de excesso" [08] como sinônimo de proporcionalidade, todavia, entendemos proporcionalidade como algo além, ou seja, além de vedar o excesso, veda ainda a omissão e a ação insuficiente dos poderes estatais.
Ainda que esse breve esclarecimento não seja suficiente, é o que basta para o presente trabalho.
Inovador e de muita utilidade, o princípio da proporcionalidade, apesar de já estar consagrado na via constitucional de diversos países como Alemanha e Portugal, no Brasil ainda se encontra em processo de desenvolvimento.
A Constituição da República de 1988 contemplou uma gama de princípios contidos de forma expressa. No entanto, o princípio da proporcionalidade encontra-se implícito em seu bojo, o que não o deixa em grau de importância menor, uma vez que, eleito pela doutrina, na acepção de Santiago Guerra Filho, que o denominou de "o princípio dos princípios", razão pela qual cumpre a nós buscarmos seus fundamentos na própria Lei Mãe.
Há uma celeuma doutrinária no que tange a identificação do fundamento do princípio da proporcionalidade.
Autores do quilate de Paulo Bonavides e Santiago Guerra Filho entendem seu fundamento no parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Republicana. Nesse sentido assevera o primeiro autor:
"O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como "norma jurídica global", flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o par. 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição" [09].
Sob a ótica de Heinrich Scholler [10] a justificativa desse princípio encontra-se no princípio do Estado de Direito.
O Supremo Tribunal Federal, erroneamente como veremos adiante, ao utilizar-se do princípio da proporcionalidade como sinônimo de razoabilidade, já o proclamou como oriundo do substantive due process of law.
Com a devida vênia, cremos que esse princípio surgiu em concomitância com a instituição do Estado Democrático de Direito, prevista no artigo 1º da Constituição da República, significando que o Estado, para atingir seus fins, deve dispor, além dos meios mais adequados e necessários, o menos oneroso para o cidadão. Isso se dá como forma de limitar o abuso de poder e o livre arbítrio no exercício do poder-dever discricionário, conferido ao administrador público pelo legislador constituinte.
Raquel Denize Stumm, enquadrando o princípio da proporcionalidade como um subprincípio do Estado Democrático de Direito, conclui que:
"Em sendo um princípio jurídico geral fundamental, o princípio da proporcionalidade pode ser expresso ou implícito a Constituição. No caso brasileiro, apesar de não expresso, ele tem condições de ser exigido em decorrência de sua natureza. Possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, "a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida" [11].
Segundo Chade Rezek Neto [12], o princípio da proporcionalidade se destaca no Direito brasileiro em quatro fases, a saber: princípio jurídico em sentido estrito, princípio no contexto do sistema secundário, princípio genérico e princípio implícito. Como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito. A proporcionalidade como princípio no contexto do sistema secundário se caracteriza como norma limitadora da atividade estatal. Como princípio genérico, caracteriza-se por vincular todos os agentes públicos e, finalizando, como princípio implícito no ordenamento jurídico, pois, como dito alhures, não possui consagração expressa na Lei Maior.
Conclui-se que o princípio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto instituído para solucionar conflitos. De um lado limitando e controlando as condutas da Administração Pública, que visam restringir ou aniquilar direitos fundamentais. Por outro lado, diante do caso concreto, servindo de supedâneo ao administrador público na interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, para que sua decisão seja não mais que ótima. Nesse contexto, o princípio supracitado auxiliará e dará as diretrizes para que o gestor público sempre busque a finalidade legal em suas decisões, sob pena de ser levada ao crivo do Poder Judiciário toda vez que um direito ou uma garantia fundamental for ameaçada ou violada.
2.2 – Breve Histórico
A idéia de proporcionalidade já havia desde a antiguidade. É freqüente a referência à Aristóteles, na qual a proporcionalidade faz parte do próprio conceito de justiça. Ao definir o princípio da justiça distributiva em sua principal obra sobre ética, denominada de Ética a Nicômaco, afirma Gustavo Ferreira Santos ser ele: "a conjunção de entre primeiro termo de uma proporção com o terceiro, e do segundo com o quarto, e o justo nesta acepção é o meio-termo entre dois extremos desproporcionais, já que proporcional é um meio-termo, e o justo é proporcional" [13].
Segundo Wellington Pacheco Barros, [14] a origem desse princípio remonta aos séculos XVII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado, e por isso estaria o soberano obrigado a respeitá-los.
É durante a passagem do absolutismo na Europa, onde o soberano possuía poderes ilimitados, para o Estado de Direito, que se verificou a necessidade da aplicação do princípio da proporcionalidade, visando limitar a interferência do Estado na esfera privada.
A Magna Carta inglesa de 1215, a qual foi um marco histórico, em seu artigo 39, [15] estabelecia que o homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito. Essa espécie de contrato entre a Coroa e os senhores feudais é a origem da Bill of Rights, de 1689, onde então adquirem força de lei os direitos frente à Coroa, estendidos aos súditos em conjunto [16].
Todavia, a consagração desse princípio na seara constitucional se deu através das revoluções burguesas do séc. XVIII e sobremaneira do pensamento iluminista.
Segundo Rezek Neto, [17] a aplicação da proporcionalidade como limitador da discricionariedade e abusos cometidos pelo Estado em face dos direitos fundamentais na Alemanha, decorreu dos transtornos enfrentados pelo povo alemão, em virtude da experiência sentida na era Hitler, revelando a fragilidade da Constituição de Weimar de 1919.
Necessário ressaltar que o princípio da proporcionalidade ganhou reconhecimento e aplicabilidade com a Constituição Alemã de 1949, tendo esse país juntamente com o direito norte-americano influenciado o Direito Brasileiro.
Assim, o princípio da proporcionalidade destacou-se por ter se desenvolvido na seara do direito administrativo, notadamente no âmbito do poder de polícia. Atualmente, sem dúvida, trata-se de um princípio de hierarquia constitucional, limitador de condutas desarrazoadas dos poderes legislativo e executivo, no exercício da discricionariedade.
2.3 – Proporcionalidade e Razoabilidade
O princípio da proporcionalidade, ainda é muito confundido pela nossa doutrina e jurisprudência, as quais o denotam como sinônimo de razoabilidade.
Autores do quilate de Maria Silvia Zanela Di Pietro [18] e Luis Roberto Barroso [19] ainda entendem razoabilidade e proporcionalidade com um sentido unívoco.
Nessa mesma linha, Suzana de Toledo Barros iguala ambos os conceitos, nos seguintes termos: "O princípio da proporcionalidade, (...) como uma construção dogmática dos alemães corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos" [20].
O Supremo Tribunal Federal, como veremos em breve, tende a confundir em seus julgados os princípios da proporcionalidade com o da razoabilidade admitindo-os como termos fungíveis. Em inúmeras decisões, sempre com o objetivo de afastar alguma conduta considerada arbitrária recorre-se a formula: "à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade", o ato deve ser considerado inconstitucional [21].
Porém a doutrina mais moderna, da qual nos respaldamos, entende que estas expressões não se confundem. Nesse sentido Humberto B. Ávila [22] preleciona que pode-se admitir que ambos tenham objetivos semelhantes, mas isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Ainda que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que não restrinjam mais que do necessário os direitos dos cidadãos, esse controle é levado a cabo de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critério.
Nesse diapasão, Luis Vergílio Afonso da Silva remontando a origem da proporcionalidade ensina-nos que:
"A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade" [23].
Logo, o princípio da razoabilidade se assemelha ao princípio da proporcionalidade no que tange à sua finalidade comum, uma vez que visam à proteção dos direitos fundamentais em face de condutas administrativas e legislativas do Poder Público pautadas em conteúdo arbitrário, irrazoável e desproporcional.
Nessa diretriz, Alexandre de Moraes prescreve que:
"O que se exige do Poder Público, portanto, é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicação de medidas restritivas e sancionadoras; estão, pois, absolutamente interligados, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade" [24].
O princípio da razoabilidade utiliza-se do meio-termo aristotélico, que, conforme Kelsen, é norma de justiça, ou seja: "Como norma referida ao modo de tratar os homens, surge também o preceito geral do comedimento, a idéia de que a conduta reta consiste em não exagerar para um de mais nem para um de menos, em manter, portanto, o ‘áureo’ meio-termo". [25]
Interessante observação no tocante a importância do princípio da razoabilidade faz Gordillo [26]. O jurista argentino aponta que a decisão discricionária do Poder Público será sempre ilegítima, desde que irracional, mesmo que não viole explicitamente norma concreta e expressa.
Aprofundando no assunto, Humberto Ávila [27] destaca três acepções, diretrizes de razoabilidade:
"A razoabilidade como eqüidade, quando as circunstâncias do fato estão consideradas dentro da normalidade; como congruência, devendo haver uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência; como equivalência, onde a razoabilidade exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que o dimensiona".
Não obstante o princípio da razoabilidade estar expresso em algumas Constituições Estaduais como, por exemplo, a do Estado do Paraná, em seu artigo 27 [28] (Emenda Const. nº 11/2001), encontra-se ainda implícito na Constituição Federal de 1988, o que, todavia, não obstaculiza sua aplicação prática, uma vez que possui caráter normativo, assim como o princípio da proporcionalidade.
Conclui-se, portanto, que, embora ainda haja alguma celeuma na doutrina e sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em colocar a proporcionalidade e a razoabilidade como sinônimos, ficou evidenciado que essa diferença não se restringe apenas às origens desses princípios. Podemos admitir que ambos possuem objetivos semelhantes no controle dos atos administrativos discricionários frente aos direitos dos cidadãos, porém, diante do caso concreto poderá se utilizar de um ou outro critério ou de ambos para solucionar os denominados "hard cases".
2.4 – Aplicação Jurisprudencial do Princípio da Proporcionalidade
O império da lei não é um universo de teorias literais, mas de sentidos extraíveis do choque de textos em face de casos concretos. O Poder Judiciário não pode conferir "privilégios incompatíveis com o sistema implantado pela Constituição Federal de 1988" [29].
O princípio da proporcionalidade esta inserido na estrutura normativa da Constituição de 1988, juntamente com os demais princípios, os quais são balizas que orientam a interpretação das normas.
O princípio da proporcionalidade, juntamente com o da razoabilidade são utilizados para limitar a discricionariedade administrativa desmensurada. Para Luis Henrique U. Cademartori "no que tange ao tratamento jurisprudencial, é crescente a aceitação no Brasil de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade devem ser usados pelo julgador sempre que se deparar com atos discricionários" [30].
Reiteradas são as decisões do Supremo Tribunal Federal no tocante ao princípio da proporcionalidade, o que corrobora sua presença na jurisprudência brasileira. Entretanto sua aplicação ainda é pouco estudada devido à tendência positivista e o pensamento civilista lecionado nas cátedras e sobretudo pela contemporaneidade do assunto. A seguir, apresentaremos alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, especialmente sobre matéria de direito público.
Iniciaremos com um julgado do Superior Tribunal de Justiça em sede de mandado de segurança impetrado por empregado público por demissão a bem do serviço público, após processo administrativo disciplinar, onde se verificou a desproporcionalidade da pena aplicada em face da gravidade da falta e do "animus" do impetrante. Vejamos:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PERITO CRIMINAL ESTADUAL. PROCESSO DISCIPLINAR APURATÓRIO. REGULARIDADE. PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DA "INTENÇÃO". ART. 74, III DA LC 207/79. Tratando-se de autos de mandado de segurança no qual se discute a penalidade aplicada pela Administração após procedimento apuratório disciplinar, é dado ao Poder Judiciário somente analisar a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa; proporcionalidade da penalidade aplicada ou outros aspectos procedimentais. Na espécie, conforme se depreende de todo o apuratório administrativo, não se caracterizou a "intenção" na ineficiência do impetrante para fins de aplicação da penalidade máxima (demissão) contida no art. 74, III da Lei Complementar 207/79, devendo ser acatada a manifestação da Comissão Processante Disciplinar no tocante à aplicação da pena de suspensão. Recurso provido nos termos do voto do relator. (RMS 15554/SP. STJ. Quinta Turma. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Publicado no DJ, em 01.09.2003), grifo nosso.
Neste caso ficou constatado o controle judicial, por via do princípio da proporcionalidade, sem embasamento expresso na lei, quando da anulação do ato administrativo discricionário (demissão a bem do serviço público) posto que eivado de arbitrariedade, em face das garantias individuais.
Essa adoção, sem o escopo legal, pode ser nitidamente constatada em ementas auto-explicativas do Tribunal Regional Federal da 4º Região. O caso refere-se a veículo apreendido contendo mercadoria contrabandeada.
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PENA DE PERDIMENTO.
1. O ACORDÃO BASEOU-SE EM CORRENTE JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE NÃO SE LEGITIMA A PENA DE PERDIMENTO DO VEICULO, QUANDO HÁ DESPROPORCIONALIDADE ENTRE O SEU VALOR E AS MERCADORIAS SENDO TRANSPORTADAS, DESNECESSARIO, POR ISSO, FAZER REFERÊNCIA A LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO.
2. EMBARGOS REJEITADOS. ( TRF 4º Região – 2º Turma – Rel. JOSÉ FERNANDO JARDIM DE CAMARGO - Processo 90.04.19674-9/RS - DJ 07/06/1995 P. 35.5593 - Decisão 04/05/1995), grifo nosso.
Não podemos nos olvidar de citar a ferrenha indagação em relação à proporcionalidade da Lei nº 10.248/93 do Estado do Paraná, que dispõe sobre a obrigatoriedade dos estabelecimentos que comercializam GLP, à vista do consumidor, por ocasião da venda de cada botijão, realizarem a pesagem desses botijões, inclusive os veículos que procedam a distribuição a domicílio portarem balanças apropriadas para esse fim, para que verificada a diferença menor entre o conteúdo e a quantidade especificada no botijão, o consumidor teria direito ao abatimento no preço.
Através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 855/PR) ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC, entendeu-se caracterizada a ofensa à competência privativa da União para legislar sobre energia (CF, art. 22, IV), bem como violação ao princípio da proporcionalidade.
E M E N T A - Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida. (ADI-MC 855/PR . STF . Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator: Min. Sepúlveda Pertence – julg. 01.07.1993), grifo nosso.
Nesse julgado em específico verificamos a não preocupação do Supremo Tribunal Federal em delimitar a proporcionalidade no que toca aos seus elementos (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). Este Tribunal não faz uma análise aprofundada e isolada desses sub-princípios o que acaba pouco contribuindo com nosso estudo.
Em outros julgados, esse mesmo Tribunal cita erroneamente a proporcionalidade como sinônimo de razoabilidade como bem pode ser observado no HC 76.060-4/STF, conforme demonstra o trecho ora transcrito:
"O que, entretanto, não parece resistir, que mais não seja, ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade – de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais -, é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular". Grifo nosso.
Neste julgado o Supremo Tribunal Federal foi totalmente simplista, apenas ressaltando a importância desse princípio no que toca à colisão de direitos fundamentais, elaborando um mero silogismo para sua aplicação.
Em pesquisa recente aos julgados da nossa Corte Suprema, observamos a preocupação em ao menos delimitar esses princípios (proporcionalidade e razoabilidade) como termos infungíveis. Senão vejamos [31]:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. FALTA GRAVE. CONFIGURAÇÃO. 1. A tese do habeas corpus consistiu na necessidade de se reinterpretar o parágrafo único, do art. 49, da LEP (Lei de Execução Penal), com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para considerar que a mera tentativa de fuga não poderia ser considerada falta grave. 2. Contudo, a argumentação desenvolvida no recurso ordinário em habeas corpus foi diversa daquela apresentada por ocasião da impetração do writ no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a inviabilizar o conhecimento do recurso interposto, sob pena de supressão de instância. 3. No mérito, não seria possível acolher a tese segundo a qual o art. 49, parágrafo único, da LEP, deveria ser interpretado à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não há qualquer óbice a que, em razão de critérios de política legislativa, seja estabelecida idêntica sanção, às hipóteses de consumação ou tentativa de determinados ilícitos, inclusive no campo da execução da pena. 4. Recurso não conhecido. (RHC 89459 / RJ - Relatora: Min. Ellen Gracie - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação22-08-2008). Grifo nosso.
Diante do exposto observa-se que o Supremo Tribunal Federal ainda não deu a importância esperada, quando da utilização do princípio da proporcionalidade em suas decisões, visto a não observância de seus elementos, quais sejam, a adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, limitando sua utilização apenas com a expressão "á luz do princípio da proporcionalidade", e muitas vezes confundindo-a com o princípio da razoabilidade. Em julgados recentes, alhures descritos, verificamos um avanço em ao menos separar a proporcionalidade da razoabilidade.
Todavia não podemos olvidar da importância desses princípios para o controle da discricionariedade administrativa frente aos direitos e garantias fundamentais consagrados em nossa Lei Mãe. Nesse sentido Luiz Henrique U. Cademartori conclui que "os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, embora não expressos de forma literal na Constituição, configuram-se, dentro do ordenamento jurídico, como parâmetros necessários e permanentes de ponderação racional a orientar toda e qualquer atividade estatal, seja ela legislativa, administrativa ou judiciária" [32].
