RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a compatibilidade da mediação prévia obrigatória no processo civil com os institutos da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional e do princípio do devido processo legal.
O vocábulo "mediação", para o direito, significa forma de pacificação de conflitos. Corresponde a um procedimento informal, voluntário e sob condições de confidencialidade, conduzido por um terceiro imparcial e aceito pelas partes, que facilita um diálogo entre elas, buscando chegar a um consenso entre as mesmas. O mediador induz as partes a identificar os pontos de controvérsia e explorar fórmulas para compor os interesses, oferecendo uma visão mais produtiva do conflito. Assim, pode-se dizer que a mediação é forma alternativa de solução de conflitos, através de um procedimento flexível e não vinculante, mediante o qual um terceiro neutro incentiva as partes a chegar a um acordo mutuamente satisfatório. Ressalte-se que, na mediação, a autoridade decisória é das partes.
O movimento conhecido como "Resolução Alternativa de Disputas" tem uma trajetória de mais de duas décadas nos Estados Unidos, há muito se desenvolve na Europa, é milenar na China e no Japão. Na América do Sul, a Colômbia, um dos primeiros países a implantar a Resolução Alternativa de Disputas, conta com centenas de Centros de Conciliação e Arbitragem. O Chile tem legislação de arbitragem. A Bolívia possui a conciliação inserida na Constituição. No Equador e no Uruguai, a Constituição determina a conciliação como primeira providência antes do litígio, em casos civis. No Brasil, a Lei de Arbitragem foi instituída em 1996. No entanto, no que tange à mediação, embora prevista na Constituição Imperial de 1824, ainda não houve sua implantação legislativa definitiva.
O legislador nacional, procurando fortalecer a vertente da solução de controvérsias consensual, reforçou os poderes conciliatórios do juiz, estimulando a conciliação nos cursos do processo, com as alterações trazidas ao Código de Processo Civil pela Lei nº 8.952/94. Contudo, por diversos fatores, a práxis forense fez com que a tentativa de conciliação ficasse reduzida à mera formalidade. Buscando mitigar essas dificuldades, o legislador valorizou o papel dos conciliadores na edição das leis dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Foi quando a iniciativa da mediação tomou impulso no Brasil. Cabe ressaltar, no entanto, que, embora similares por tenderem à autocomposição, conciliação e mediação distinguem-se. Enquanto na primeira o conciliador sugere a solução consensual do litígio, na segunda o mediador trabalha mais aprofundadamente o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, na busca de removê-las.
Em meio a esse contexto, foi elaborado o Projeto de Lei sobre a Mediação e Outros Meios de Pacificação. Originalmente proposto pela Deputada Zulaiê Cobra, o Projeto de Lei, de 1998, foi aprovado pela Câmara Federal e teve versão consensual do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Escola Nacional da Magistratura aprovada em audiência pública promovida pelo Ministério da Justiça. No Senado Federal a ideia consensual foi adotada pelo Relator, Senador Pedro Simon, que apresentou substitutivo (P.L. 94/02). Já na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania o projeto foi aprovado, novamente com o oferecimento de substitutivo.
O texto do Projeto de Lei refere que a mediação paraprocessual será prévia ou incidental (em relação ao momento de sua instauração) e judicial ou extrajudicial (conforme a qualidade dos mediadores). O que se depreende do documento é que aquilo a que se denomina "mediação prévia" é medida facultativa, quer judicial quer extrajudicial, devendo ser buscada pelos interessados. Caso diverso ocorre com a chamada "mediação incidental": proposta a ação de conhecimento, torna-se obrigatória a remessa dos autos para o mediador, para providências. Existem casos de exceção dessa obrigatoriedade, como nas ações de interdição, direitos indisponíveis, dentre outros. Nos casos em que necessária a "mediação incidental", ao ser distribuída a ação, sortear-se-ão o juiz e o mediador. Esse, na sequência, intimará as partes para comparecimento à audiência. Obtida ou não a transação, o mediador lavrará o termo apropriado e devolverá a petição inicial para anotações e remessa ao juízo para o qual a ação foi inicialmente distribuída.
Ponto de necessária reflexão é o fato de que a reforma projetada, acima resumida, somente tem sentido se a garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional puder ser entendida de forma a permitir a assimilação pelo sistema jurídico de mecanismos alternativos à prestação do serviço judiciário pelo Estado. Em uma perspectiva equivocada, uma aplicação literal da garantia constitucional referida pode inviabilizar a utilização de mecanismos alternativos, apresentados como auxílio aos problemas do Judiciário brasileiro.
Sob o enfoque de garantia contra o arbítrio e remédio contra aventuras antidemocráticas, a inafastabilidade da tutela jurisdicional é elemento fundamental do Estado de Direito. Contudo, em regimes de normalidade democrática, essa norma significa um marco normativo e uma referência histórica fundamental para o balizamento do sistema jurídico, mas sua aplicação pouco tem de problemática. A norma constitucional da inafastabilidade conduz, em primeira leitura, à afirmação de estarem vedadas quaisquer formas de exclusão da apreciação de litígios pelo Poder Judiciário. Porém, para além da vedação expressa, a garantia do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal pode ser entendida como "direito à prestação jurisdicional". Esse aspecto deve ser considerado: a obrigação de prestação de serviço pelo Estado.
O duplo enfoque da garantia da inafastabilidade, vista como vedação constitucional e prestação devida pelo Estado ao jurisdicionado, permite um alargamento do entendimento dos mecanismos alternativos de solução de controvérsias diante da garantia da inafastabilidade. Assim, esses mecanismos alternativos deixam de ser considerados formas de exclusão ou limitação da jurisdição estatal para passarem a ser vistos como instrumentos auxiliares no tocante ao objetivo de presta universalmente serviços de solução de controvérsias. Através dessa visão, os mecanismos alternativos não concorrem com a jurisdição estatal, mas a ela se somam, propiciando novos canais para dar efetividade à garantia de prestação do serviço judiciário.
Pode-se cogitar, no entanto, que haveria uma exclusão temporária do acesso à justiça nas situações de obrigatoriedade de utilização de mecanismos alternativos de solução de controvérsias, especificamente na remissão das partes a mecanismos prévios de conciliação extrajudicial, como se pretende na proposta de lei de mediação em discussão no Congresso. No entanto, esse não é o entendimento da doutrina e jurisprudência para o caso.
Conforme a doutrina, o devido processo legal, expresso no inciso LIX do artigo 5º da Constituição Federal, deve despertar no operador do direito toda a potencialidade que nele se contém: a garantia de amplo acesso à justiça e à ordem jurídica justa, tanto para a efetiva tutela por meio do processo civil tradicional, de estrutura formal, e também por mecanismos informais, voltados à autocomposição dos litígios e à promoção da cultura da pacificação.
Além do exposto, não haveria, no caso da mediação obrigatória no processo civil, ofensa ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, dado que a demanda já teria sido ajuizada e, em eventual insucesso da mediação, seguiria seu curso perante o juiz competente.
A Constituição, garantindo o acesso à justiça por meio do devido processo legal, não tem a finalidade de criar somente regras formais de procedimento em juízo, mas, sobretudo, garantir a tutela jurisdicional a todos, de maneira que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique sem remédio. Assim sendo, o processo deve ser entendido como o meio adequado e seguro para propiciar ao titular do direito violado pronta e efetiva proteção. Então, nos casos em que a solução consensual do conflito apresentar-se como instrumento viável de pacificação dos litigantes, o processo adequado comportará, necessariamente, a utilização da conciliação e da mediação para a satisfação plena dos escopos da jurisdição.
A instituição da mediação voltada ao processo civil pretende transformar a cultura do litígio em cultura da pacificação, caminho a ser perseguido para uma verdadeira reforma da política judiciária em nosso país.
BIBLIOGRAFIA
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