Há vinte anos, em 25 de julho de 1978 no Hospital Geral de Oldham, Inglaterra, nascia Louise Brown, o primeiro bebê de proveta do mundo. No Brasil a primeira experiência bem sucedida da fertilização in vitro tem como resultado a curitibana Anna Paula Caldeira que em 7 de outubro de 1998 completou 14 anos de idade.

Para que possamos analisar os aspectos jurídicos decorrentes da procriação assistida, é relevante perquirir quando se assenta o início da vida de um novo ser, de sua personalidade, os direitos do nascituro e quais os interesses que devem prevalecer frente um conflito.

Natureza Jurídica do Embrião, Início da Vida e da Personalidade

Estabelece o Código Civil Brasileiro no artigo 2° : "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil". O termo homem é empregado na acepção de todo ser humano sem qualquer distinção de sexo (lei n.º 9.029/95), idade (lei n.º 8.069/90), credo e raça (leis n.º 7.437/85, 7.716/89 e 8.882/94; CF/88 artigo 1º, III, 3º, IV, 5º, I, VI e 19º I).

"Todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem é um indivíduo, mas é mais que isto, é uma pessoa" (1). O indivíduo é limitado pelas suas características psico-físicas. A pessoa também é um indivíduo, mas não se limita a este. Diferencia-se pela capacidade de auto-determinar-se. É para KANT a "liberdade de um ser racional regido por leis morais"(2).

A fecundação se traduz na concepção de uma nova vida. O feto não é uma coisa,, mas um ser com individualidade e detentor de uma carga genética própria. O feto tem vida própria.

LIMONGI FRANÇA sustenta que:

"o nascituro é pessoa porque traz em si o germe de todas as características do ser racional. A sua imaturidade não é essencialmente diversa da dos recém-nascidos, que nada sabem da vida, e, também, não são capazes de se conduzir. O embrião está para a criança como a criança está para o adulto. Pertencem aos vários estágios de desenvolvimento de um mesmo e único ser: o homem, a pessoa" (3).

Entendendo que a sujeição de direitos decorre da existência humana, adota-se a concepção católica, segundo a qual já é homem aquele que futuramente o será (homo est que futurus est), sem restrições com relação a ser feto animado ou inanimado.

O nascituro é sujeito de direitos. Aos requisitos para o exercício destes direitos dá-se o nome de personalidade que deve ser vista sob o prisma da prática da atividade jurídica.

Segundo MARIA HELENA DINIZ:

"Sendo a pessoa natural sujeito das relações jurídicas e a personalidade a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele reconhecida, toda pessoa é dotada de personalidade" (4).

Personalidade, assim é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Esta, no entanto, de acordo com o artigo 4º do Código Civil, surge apenas a partir do nascimento com vida.

Para GUARACI DE CAMPOS VIANA, o nascituro é dotado de personalidade jurídica, posto que a capacidade de ser sujeito de direitos é uma capacidade em potencial que se transforma em titularidade quando um direito é adquirido.

O autor distingue a personalidade física, que começa com o nascimento e retroage à data da concepção, na hipótese de haver nascimento com vida, e a jurídica que começa na concepção. E afirma:

"Neste sentido, não há dúvida: o feto concebido é sujeito de Direitos, vale dizer, não se pode negar ao nascituro a condição de sujeito de Direitos, de pessoa natural."

e mais adiante informa que

"a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 ou, pelo menos, a partir da vigência da Lei 8069/90; só se pode sustentar a existência de uma única teoria para disciplinar o tema: a teoria da personalidade jurídica do nascituro, ou seja, a teoria da concepção para designar o início da personalidade. A personalidade não começa com o nascimento com vida, mas sim no momento da concepção"(5).

É neste momento que surge o novo ser. Tem-se o início de uma nova vida.

Inseminação artificial e maternidade substituta

A inseminação artificial é entendida segundo o Relatório Warnock, como a introdução do sêmen na vagina da mulher ou sua inserção no útero, por meios distintos da cópula. Essa técnica pode se dar de forma homóloga ou heteróloga. Na primeira utiliza-se o material genético do casal, enquanto que na segunda é empregado o material genético de outra pessoa.

A maternidade substituta pode ocorrer com ou sem o emprego da inseminação artificial que, por sua vez, ensejará ou não a "barriga de aluguel". Assim, a maternidade substituta pode ocorrer de três maneiras diferentes.

Primeiramente temos a maternidade conhecida internacionalmente pela sigla NID (Natural Insemination by Donor). Nesse caso o marido, mediante o consentimento expresso de sua esposa, que é estéril, mantém relações sexuais com outra mulher engravidando-a.

Outra hipótese é a gravidez resultante da inseminação artificial de uma mulher com o esperma do marido da mulher estéril (AID - Artificial Insemination by Donor) ou ainda de um doador.

Por fim a maternidade substituta também pode ocorrer a partir da fertilização in vitro, na qual poderá ser utilizado ou não o material genético do casal. Dar-se-á a fecundação em um tubo de ensaio. Daí "bebê de proveta" que consiste na técnica de promover a concepção fora do corpo da mãe. O embrião assim obtido poderá ser implantado tanto no útero da mãe biológica como no útero de outra mulher. É nessa última hipótese que teremos a maternidade substituta ou sub-rogada. A FIVET (Fertilização in vitro e transferência de embriões) é geralmente utilizada quando a mulher não consegue manter o feto em seu útero até o final da gravidez..

Percebemos que nas duas primeiras hipóteses a mãe substituta será também a mãe sob o ponto de vista genético.

Diante dos avanços biotecnológicos conceitos como "reprodução", "maternidade", "igualdade", "liberdade" ganham um novo enfoque. Um leque de possibilidades se descortina diante de nós e indagações inquietantes são formuladas.

Como, então, será determinada a maternidade? Em uma disputa judicial deverá ser concedida a guarda da criança àquela cujo patrimônio genético serviu de base para a nova vida, ou à mulher que durante nove meses alugou o seu corpo para que o embrião pudesse nela se desenvolver? Ou a quem se propõe a educá-la?

Verificamos diferentes soluções no direito alienígena a respeito desse tema. Enquanto o direito sueco prescreve a adoção pelos pais civis da criança gerada em ventre de terceira, o art. 31 do Código Civil Búlgaro dispõe que a maternidade se determina pelo nascimento, ainda que o filho tenha sido concebido com material genético de outra mulher.

Ressaltamos que o critério de determinação da maternidade pelo material genético não é absoluto. Recentemente foi criada por Jamie Grifo, chefe do setor de endocrinologia reprodutiva da Universidade de Nova Iorque, nova técnica que consiste em remover a massa principal de DNA, o chamado núcleo da célula, de um óvulo de uma mulher infértil e injetá-la no óvulo de uma mulher saudável cujo núcleo fora removido. Temos, então, uma combinação de óvulos de mulheres diferentes.

A respeito de conceber diferentes critérios na ânsia de respostas, devemos ter como ponto de partida a indagação sobre qual o interesse primordial a ser tutelado. A maternidade e a paternidade devem ser determinadas por questões de ordem meramente contratual ou sob o ponto de vista científico? Há direitos que devem preponderar sobre a relação dos contratantes? Estas formulações incidirão diretamente sobre os direitos de família e filiação.

Consideramos que a proteção a ser invocada deve fixar-se nos direitos do nascituro. Os pais, biológicos ou sub-rogados, são perfeitamente capazes e conscientes de seus atos. Importa, portanto, em determinar caso a caso qual a melhor solução para a criança. O legislador constituinte conferiu à ela, não somente à inviolabilidade da vida, mas também as demais condições necessárias a um adequado desenvolvimento físico, psíquico e social. Não estabelece somente o direito à vida, mas o direito a uma vida saudável (art. 196). Esta diretriz é seguida pela legislação infraconstitucional através do Estatuto da Criança e do Adolescente.

À guisa da nossa Constituição Federal, tais conjecturas ferem o princípio da dignidade humana, por representarem a comercialização da vida. A barriga de aluguel, como o próprio nome revela, pressupõe uma contraprestação pecuniária que deve de todo modo ser rechaçada. Entretanto, há de ser admitida nas hipóteses em que verifica-se o princípio da beneficência, quando parente próxima disponibiliza seu corpo, sem interesses econômicos, a fim de que o ser concebido nela se desenvolva até o nascimento.

Os defensores desta prática alegam que não se trata de venda de criança, mas de remuneração por serviços prestados, sendo a "locadora do útero" uma profissional com direito à recompensa.

Por esta visão "a mãe biológica, limita-se a funcionar como ´chocadeira´; a mãe civil obtém a prole, sem os laços vinculantes e desveladores da gestação" (6). Ademais, ao discutirmos a comercialização do ser humano, devemos apreciar o homem holisticamente, ou seja, um ser em sua totalidade. Consequentemente, sob a luz da Lei Maior, é vedado o comércio não só da própria vida, mas do corpo vivo e também do cadáver.

No Brasil, o Conselho Federal de Medicina através da Resolução CFM 1.358/92, institui normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida. Dentre algumas questões éticas são abordadas a seleção de sexo, a maternidade substituta, a utilização de material sem consentimento, a responsabilidade na doação de espermatozóides, óvulos, pré-embriões e embriões, a clonagem, a pesquisa e ciopreservação de embriões (7).

Tendo sempre por fundamento a questão principiológica, nos deparamos com os postulados sobre a integridade física e saúde do homem. Novamente uma série de dúvidas de cunho jurídico, mas também de ordem ética e caráter psicológico se faz presente. Que efeitos psicológicos o "útero de aluguel" pode produzir na criança? Se a dona do "útero de aluguel" vier a sofrer algum dano físico ou falecer por causa da gestação, o "locatário" terá algum tipo de responsabilidade? A receptora do esperma poderá reclamar alimentos?

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Dos embriões excedentes

Na fertilização in vitro a mulher é submetida a altas doses de hormônios a fim de propiciar a ovulação em larga escala. Em geral cerca de quinze óvulos são fecundados e apenas três ou quatro implantados. O que fazer com os frutos das concepções excedentes? Os pais podem dispor livremente dos embriões, inclusive alienando-os? Deverão ser destruídos? Ou cedidos a casais estéreis? Devem ser destinados à pesquisa científica em prol da humanidade?

Como vimos a fecundação se traduz na concepção de uma nova vida. O feto é uma vida humana em evolução que passa por fases naturais, biológicas e fisiológicas.

Admitir-se a comercialização do embrião ou sua destinação para fins científicos é invocar a teoria utilitarista de Jeremy Bentham (1748-1832), tão difundida na cultura anglo-americana (8).

Pela teoria utilitarista o homem é considerado apenas sob o ponto de vista bio-sócio-econômico, ou seja, um meio para alcançar ideais superiores. Não há ajustamento com a idéia de personalidade. Tais concepções se baseiam no individualismo edonístico, dando especial relevo ao consentimento individual. A única lei a governar o homem é o consentimento, razão pela qual todos os atos de disposição sobre si mesmo seriam eticamente indiferentes (9). Esta teoria justifica o sacrifício de alguns em favor de um número maior de pessoas.

Se contrapõe à ela a teoria personalista, adotada pela Constituição da República Federativa do Brasil, na qual o homem é um ser valioso em si mesmo. Por este motivo a vida do homem é um valor ético-social imprescindível, sobre o qual se fundamentam todos os demais valores da pessoa humana. Daí deflui o princípio da indisponibilidade da pessoa humana, da inviolabilidade da vida, da integridade física e saúde do homem, do respeito à dignidade humana e à liberdade individual. Por esta teoria o embrião é possuidor de todos os atributos da pessoa humana.

A República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (CF, art 1° , inciso III). Este princípio está intimamente ligado às reflexões filosóficas kantianas, nas quais se fulcrou a Declaração dos Direitos do Homem, que concebe o homem como um fim em si mesmo.

Neste sentido é inaceitável, no ordenamento jurídico brasileiro, a comercialização de embriões excedentes, posto que já existe vida. Ela é um bem jurídico essencial e indisponível, consideradas crimes as condutas violadoras desse direito.

O feto é sujeito - e não objeto - de direitos e sua vida não pode ser reposta por alguma coisa a título de equivalência. A vida humana não possui valoração econômica, pois possui uma dignidade que deve ser respeitada. Esse respeito consiste na difícil tarefa de tratar o outro como pessoa e não como coisa. Entretanto, em um mundo, no qual verificamos a exaltação moral do lucro, esta tarefa é penosa.

Nas palavras de HANNAH ARENDT:

"A história política recente está repleta de exemplos indicativos de que a expressão ‘material humano’ não é uma simples metáfora inofensiva. O mesmo se pode dizer das inúmeras experiências científicas modernas no campo da Engenharia Social, da Bioquímica, da cirurgia cerebral etc. Todas visando manipular e modificar o material humano como se tratasse de qualquer outro material. Essa atitude mecanicista é típica da era moderna" (10)

Se a comercialização de embriões excedentes correspondente à uma coisificação (ou reificação do latim res - coisa), a sua exterminação fere irremediavelmente o direito à vida, cuja inviolabilidade é entabulada no Título II da Constituição Federal, que versa sobre direitos e garantias fundamentais.

Se em 67/69 o legislador constituinte estatuiu como invioláveis os direitos concernentes à vida, a partir de 1988 é inviolável o próprio direito à vida. Percebemos, portanto, uma ênfase muito maior ao princípio constitucional do direito à vida, que, segundo Pontes de Miranda, constitui um dos "princípios sensíveis", na medida que sua ofensa é hipótese de intervenção federal, nos termos do art. 34 inciso VII da Carta Magna.

A Lei 8.974 de 05 de Janeiro de 1995 (D.O.U. de 06.01.95), institui como crime a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servirem como material biológico disponível, com pena de reclusão de seis a vinte anos (art. 13 inciso III).

Esta lei regulamenta os incisos II e V do §1° da CRFB, estabelecendo normas para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados e autorizando o Poder Executivo a criar, no âmbito da Presidência da República, a Comissão Técnica de Biossegurança (CTNBio).

Na Inglaterra, em obediência a uma lei limitando o tempo de estocagem de embriões humanos a cinco anos, milhares de embriões foram eliminados. A eliminação em massa provocou uma imensa reação nacional, o que não significa que esta prática não seja regular, porém discreta e em pequena escala, quando os embriões tornam-se desnecessários(11).

O Código Penal Brasileiro não tipifica a eliminação de embriões. Não se trata de homicídio, pois inexiste o nascimento com vida. Não seria abortamento, pois sequer subsistiu a gravidez.

Salientamos, porém, que o legislador penal não determina o que é abortamento, sendo sua definição uma construção doutrinária. Deve-se aplicar uma interpretação sistemática e histórica, com o propósito de avançar a norma para os tempos atuais. É necessário, sobretudo, sua reformulação com o objetivo de serem regulamentadas hipóteses não previstas pelo legislador de 1940.

Ao meu sentir, os embriões excedentes deverão ser mantidos para posterior implantação. Caso os pais biológicos não queiram mais ter filhos, que sejam, então, doados a casais estéreis. Ressalto que tal transferência não deve importar valoração econômica, mas uma doação, atendendo aos princípios bioéticos da solidariedade e da beneficência.

Conclusão

O homem está tão encantado com a possibilidade de brincar de Deus, que parar para pensar a respeito da viabilidade de tais experimentos corresponde a uma repudiável perda de tempo. Vislumbramos, então, uma triologia absolutamente relevante: ciência-técnica-poder. A biotecnologia elevou os cientistas desta área à categoria de deuses e impor limites à determinadas técnicas equivale a restringir o seu poder.

No que tange à procriação assistida não é raro observamos que a manipulação se dá muito além do campo da genética, mas também na esfera familiar. Os pais, psicologicamente sujeitos à submissão, depositam todos os seus anseios e angústias na figura do "procriador" biocrata.

Hodiernamente compreendemos muito bem a máxima kantiana de que "tudo o que é racional é real." As técnicas de intervenção sobre o homem nos fazem refletir sobre o devir humano, tendo como respaldo a imaginação de um novo mundo.

A partir da virada do século o poder econômico, político e militar estará nas mãos de quem dominar a biotecnologia, o que gera expectativa e temor.

O mapeamento genético tem sido fonte inspiradora de teorias que visam determinar a origem do comportamento humano. A adoção da biologia como critério de análise e explicação de relações sociais corresponde ao que KURZ intitula de "biologização do social" (12). A concorrência universal entre os indivíduos, a pobreza e criminalidade e até mesmo o adultério são explicados com base na herança genética, que se coloca quase como a teoria calvinista da predestinação dos tempos modernos.

Estas teorias se mostram discrepantes, por considerar o homem apenas sob o ponto de vista biológico. O homem é sobretudo um animal social. Seu comportamento não é só produto dos genes, mas também de suas relações com o meio em que vive. Segundo ERICH FROMM a cultura resulta das imposições da sociedade frente aos instintos do homem. Esta concepção coincide com a máxima filosófica de ORTEGA Y GASSET: "Eu sou eu e minha circunstância".

O uso da biotecnologia demonstra que tudo o que podemos imaginar pode se tornar real, contudo nos revela uma realidade insofismável. Enquanto o mundo experimenta o efeito borbulhante das novas descobertas, entramos no século XXI com a falência do sistema de saúde, com o fracasso na luta contra a esterilidade e o abortamento. A doação de órgãos esbarra na falta de estrutura dos hospitais em efetivar o transplante e, em muitos casos, pressupõe a morte do doador, freqüentemente evitável.

Devemos perscrutar qual a finalidade das pesquisas tecnológicas e qual o uso que delas se deve fazer. "Qualquer reflexão jurídica ou bioética deste problema, a nosso ver, somente terá sentido se servir para resgatar o homem do processo desumanizado de produção" (13), ou, no caso das ciências da vida, evitar que o homem consinta o processo desumanizado de reprodução (repetição na clonagem).

O uso político das informações obtidas a partir do mapeamento genético é motivo de preocupação, uma vez que há o risco de serem utilizadas como justificativa para a eugenia e outras práticas que violem a integridade e o respeito da vida humana.

Em si mesmas as coisas não são boas ou más, apenas o modo como são consideradas. Necessário, portanto, um redirecionamento e, sobretudo, uma compreensão do significado dos avanços tecnólogicos na área das ciências da vida.

Compete ao jurista analisar as atividades relacionadas à biotecnologia, não somente sob o prisma do ordenamento jurídico, mas também e preliminarmente através da perspectiva social e política. O direito é um fenômeno social, cujas normas são estabelecidas por homens inseridos em um determinado contexto histórico.

"Quando se investiga o direito para além de seu aparato formal (códigos, normas, aparelhamento judiciário, etc...) é possível descobrir um tesouro inestimável: a visão de homem e de sociedade nele implícita" (14).

À humanidade cabe a tarefa de direcionar o seu destino.

NOTAS

(1) SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 1996, p. 194.

(2) SAUWEN, Regina e HRYNIEWICK, Severo, O Direito in vitro", Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997, p. 42.

(3) FRANÇA, Limongi, Instituições de Direito Civil, Saraiva, 1988, p. 50 apud VIANNA, Guaraci, ob. cit., p. 290.

(4) DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, São Paulo, Saraiva, 1997, 3ª edição, p. 3.

(5) VIANNA, Guaraci de Campos, , "O nascituro como Sujeito de Direitos - início da personalidade civil: proteção penal e civil" in Ensaios Jurídicos vol. I, coord. Ricardo Bustamante e Paulo Cesar Sodre, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 1996, p.292/295.

(6) FERRAZ, Sérgio, Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.57.

(7) SÁ, Elida, Biodireito, Rio de Janeiro, CEJUR - DP, 1998, p.151/152.

(8) SAUWEN, Regina e HRYNIEWICZ, Severo, "O Direito in vitro", Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997, p.47

(9) ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de, "Biotecnologia e Direito Penal" in "Ciência e política criminal em honra de Heleno Fragoso", Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal, org. João Marcello de Araujo Jr, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 284/285.

(10) A condição humana apud SAUWEN, Regina e HRYNIEWICZ, Severo, ob. cit., p.47.

(11) MESTIERI, Embriões, in Doutrina vol. III, Instituto de Direito, Rio de Janeiro, 1997, p. 509.

(12) LIMA NETO, Francisco Vieira, Responsabilidade civil das empresas de engenharia genética, São Paulo, Editora de Direito, 1997, p. 41.

(13) NETO LIMA, Francisco Vieira, ob. cit., p.53.

(14) SAUWEN, Regina, HRYNIEWICZ, Severo, ob. cit., p. 63.