Licitação: noções básicas sobre o processo administrativo que precede a contratação pública de obras, serviços, compras e alienações no Brasil

6.TIPOS DE LICITAÇÃO

Quando se fala em tipos de licitação está-se a referir aos critérios de julgamento do certame licitatório. Sobre eles dispõe o art. 45 da Lei n° 8.666/93 ao prescrever que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, ou seja, com os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Assim, diz o §1° do art. 45 da Lei n° 8.666/93 que constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - o menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou da carta-convite e ofertar o menor preço, sendo que entre os licitantes considerados qualificados a classificação será pela ordem crescente dos preços propostos; II - a melhor técnica; III - a técnica e preço; IV - o maior lance ou oferta – este utilizado nos casos de alienação de bens ou, ainda, para concessão de direito real de uso. Na modalidade concurso, como antes mencionado, os critérios de julgamento serão fixados no respectivo regulamento, podendo ser os mais diferenciados, elegendo-se fatores e regras que irão nortear a comissão a depender do objeto licitado.

Necessário observar, outrossim, que leis específicas podem prever outros tipos de licitação, como por exemplo a Lei nº 8.987/95 (lei das concessões) que, no art. 15, diz que "no julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou, VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas".

A licitação do tipo menor preço é a regra de critério de julgamento. Diz o art. 45, § 1º, I, da LLCA que ocorre esse tipo de licitação "quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço". Este critério, na forma do inciso V do art. 8º do Decreto nº 3.555/2000, é o único possível para a modalidade pregão.

Conforme disposto no § 1º, art. 46, da LLCA, o critério de melhor técnica é o utilizado em situações especiais; consideram-se a qualidade, a rentabilidade e a eficiência do material. Nessa hipótese, os licitantes apresentam três (03) envelopes: a) documentos de habilitação; b) proposta técnica e; c) proposta de preço. O ato convocatório fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar.

Já o critério de técnica e preço, utilizado também em situações especiais, leva em consideração a melhor técnica e o preço mais vantajoso. Trata do assunto o § 2° do art. 46 da LLCA, bem como os Decretos nº 1.070/94 e nº 10.176/2001. É utilizado para contratação de serviços de natureza intelectual (projetos e consultorias), mas excepcionalmente para fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços; é ‘obrigatoriamente’ utilizado para contratação de bens e serviços de informática (art. 45, § 4º da LLCA).

De fato, para contratação de bens e serviços de informática, deverá ser observado o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23/10/1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando-se obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação apenas nos casos indicados. Regulamenta o assunto o Decreto n° 7.174, de 12/05/2010 (Regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal, direta ou indireta, pelas fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União).

O caput do art. 46 da LLCA prescreve que os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço "serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4° do artigo anterior".

Finalmente,o tipo de licitação maior preço – ou maior lance, ou maior oferta - é utilizado exclusivamente para a modalidade leilão.

7.COMISSÃO DE LICITAÇÃO

A comissão de licitação, conforme prevê o inciso XVI do art. 6º da LLCA, será criada com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes. Ela pode ser, quanto à composição, permanente, cujos membros são designados para ‘mandato’ com duração máxima de 01 (um) ano, sendo defesa a recondução da totalidade da comissão para o período subseqüente na mesma comissão (art. 51, § 4º) e especial, que funciona apenas durante uma única licitação, desfazendo-se com o encerramento do processo. Em qualquer hipótese a comissão será composta por no mínimo três (03) membros "sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação", conforme disposto no caput do art. 51.

A responsabilidade dos membros de uma comissão de licitação é sempre solidária, na forma do § 3º do art. 51, salvo se houver manifestação divergente fundamentada e registrada em ata. Também não há remuneração, sendo considerado a participação como um munus público.

Como exceção à regra de julgamento através de uma comissão, observa-se o previsto no § 1° do citado art. 51 da LLCA, que dispõe sobre a possibilidade de, especificamente na modalidade convite, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, ser a comissão substituída por um servidor formalmente designado pela autoridade competente. Já no leilão e no pregão o processo será conduzido por um leiloeiro e por um pregoeiro e sua equipe técnica, respectivamente.

Finalmente, além dessa comissão julgadora de licitações, encarregada de receber, examinar e julgar documentos e procedimentos nas licitações, aponta-se ainda a comissão de cadastramento, que pode ser a mesma que a julgadora (ora conduzindo licitações, ora procedendo a cadastramentos) e a comissão de recebimento de material (§ 8°, art. 15 da Lei n° 8.666/93 - LLCA).

8.PROCESSO LICITATÓRIO

A licitação obedece a um processo administrativo que será devidamente autuado, protocolado e enumerado, devendo conter a autorização respectiva, a indicação de seu objeto e da fonte de recurso para as despesas e juntados os documentos relacionados no art. 38 e incisos da Lei n° 8.666/93 (LLCA), tais como o ato convocatório (edital ou carta-convite), comprovante das publicações do edital resumido, ato de designação da comissão, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; o original das propostas e dos documentos que as instruírem; as atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; os pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; os atos de homologação e de adjudicação do objeto da licitação; os recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; o despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; o termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; outros comprovantes de publicações; e demais documentos relativos à licitação.

Esse processo administrativo desenvolve-se em duas fases: primeiramente, haverá sempre a fase interna e, a seguir, em regra, a fase externa.

Ocorre a fase interna da licitação, na forma do art. 7° da LLCA, quando a Administração abre o processo caracterizando a necessidade de contratar, definindo o objeto a ser contratado, prevendo o valor e a disponibilidade de recursos orçamentários, obtendo da autoridade competente a autorização para convocar interessados. Essa fase é necessária em qualquer processo licitatório, mesmo na hipótese de dispensa ou de inexigibilidade de licitação; neste caso – de dispensa ou de inexigibilidade -, ao invés de convocar interessados dando início à fase externa, há a justificativa dessa não convocação, junto ao parecer do órgão jurídico e a homologação pela autoridade competente, procedendo-se à publicação, com prazo para recursos e, afinal, a contratação direta.

Já a fase externa da licitação compreende a convocação (chamamento através de edital ou de carta-convite), a habilitação, a classificação, ojulgamento, a homologação e a adjudicação, nos termos do art. 43 da LLCA.

Observe-se que nas licitações para concessão (Lei nº 8.987/95, art. 18-A) e nas parcerias público-privadas - PPP (Lei nº 11.079/04, art. 13) existe a possibilidade de proceder-se, na fase externa, a uma inversão na ordem dos procedimentos de habilitação e julgamento das propostas (inicia-se julgando a proposta vencedora e, depois, procede-se à análise dos documentos de habilitação do 1° colocado; apenas se este for inabilitado, julgar-se-á os documentos do 2° colocado e, assim, sucessivamente). No pregão (Lei nº 15.520/02, art. 4°, VII e XII) essa inversão é uma característica específica, não opcional.

Assim, a licitação começa na fase interna, sendo que a fase externa tem início com a divulgação do ato convocatório (o edital ou a carta-convite) e, excepcionalmente, começa com audiência pública, antecedente da divulgação da convocação (art. 39 da LLCA).

8.1.Atos convocatórios: Edital e Carta-convite

O ato convocatório de uma licitação pode ser o edital ou a carta-convite. A regra é a convocação através de edital, sendo que apenas na modalidade convite é possível convocar-se interessados através de carta-convite. Considera-se o ato convocatório como "lei entre as partes", à luz dos dispositivos legais concernentes.

A divulgação do ato convocatório pode ser interna, através de fixação em Quadro de Avisos, e externa, através da publicação em imprensa oficial e jornais de circulação, e os prazos mínimos – entre a data da divulgação e a da 1ª reunião com os licitantes - diferem segundo a modalidade de licitação: 05 dias úteis no Convite e 08 dias úteis no Pregão e, nas demais modalidades, em dias corridos, sendo 15 dias no Leilão, 15 (ou 30) dias na Tomada de Preço, 30 (ou 45) dias na Concorrência e 45 dias no Concurso, conforme antes já indicado.

Na forma do art. 40 da LLCA, o edital deverá conter, no preâmbulo, "o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente", o objeto e o prazo da licitação, as condições para assinatura do contrato, as sanções, o local para exame dos projetos, os critérios de participação e de julgamento, as condições de pagamento, a previsão de garantia (se for o caso), e outras informações julgadas importantes.

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Vale aqui proceder a um exemplo prático em relação à enumeração de ordem em série anual de uma licitação de que fala a lei. Diga-se que a Administração pretenda lançar uma licitação na modalidade de convite, e que esta seria a 4ª licitação do ano de 2011 lançada pelo respectivo órgão, e a 1ª sob essa modalidade – convite. Portanto, neste caso, a enumeração será de "Licitação n° 04/2011 - Convite n° 01/2011". Ademais, quando se enviar as cartas-convites aos interessados, inobstante o número de convidados, a enumeração será a mesma em todas as cartas: "Licitação n° 04/2011, Convite n° 01/2011". Faz-se esta observação porque já se teve a oportunidade de observar determinada comissão de licitação que, surpreendente, ao enviar as cartas-convites, enumerava-as uma para cada convidado; explica-se, em tendo sido 5 convidados, então a mesma carta-convite foi enumerada com Carta-convite n° 01/2011 para o convidado A, Carta-convite n° 02/2011 para B, Carta-convite n° 03/2011 para C, e assim sucessivamente. Como se constata, os erros em licitação são os mais incríveis em decorrência da falta de conhecimento mínimo necessário sobre o processo licitatório por parte até dos membros da própria comissão. E erros simples desse tipo, inacreditáveis, ocorrem com muito mais frequência do que se imagina, e todos e cada um deles acabam trazendo despesas aos cofres públicos – retificações, republicações, anulações, etc -, despesas essas que, ao final, saem do bolso dos contribuintes, independentemente da necessária apuração de responsabilidade.

Prosseguindo, a Administração pública deverá cumprir rigorosamente o disposto no ato convocatório, podendo, entretanto, ser o mesmo impugnado, tanto pelos licitantes como por qualquer outro cidadão. O prazo de impugnação para o licitante é até a antevéspera da abertura do envelope de habilitação, nas concorrências, e dos envelopes com as propostas nas demais modalidades de licitação (art. 41, § 2º); para o cidadão, o prazo é de até cinco dias úteis antes da data de abertura desses envelopes. Em qualquer caso, nada impede o recurso via judicial (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular).

Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos, dos leilões e dos pregões deverão ser publicados, pelo menos uma vez, em Diário Oficial e em jornal de grande circulação, conforme o caso, e com a antecedência devida, indicando-se o local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e seu anexos, quando for o caso, e todas as informações sobre a licitação, conforme preceitua o art. 21 da LLCA. Qualquer modificação no ato de convocação exige sua divulgação através dos mesmos meios em que se deu a divulgação do texto original, observando-se novo prazo, salvo se a alteração não afetar a formulação das propostas.

Outrossim, mister se faz, também, que as minutas dos atos convocatório - e do contrato, quando for o caso - sejam previamente analisadas e aprovadas pelo órgão jurídico da respectiva Administração licitante.

Finalmente, observe-se que na forma do art. 39 da LLCA, "sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados". (grifamos)

8.2.Habilitação

Na habilitação a comissão de licitação vai analisar, sob o aspecto formal, se o licitante atendeu aos requisitos objetivos do ato convocatório. Preceitua o art. 27 da LLCA que exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentos relativos a: I - habilitação jurídica, refere-se à personalidade jurídica, cédula de identidade, contrato social, registro comercial, ato constitutivo, etc (art. 28); II - qualificação técnica, que pode ser genérica, como o documento de inscrição no órgão de classe, específica, como comprovar que prestou serviço idêntico, e operativa, por exemplo, comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o valor e complexidade do contrato (art. 30); III - qualificação econômico-financeira, compreendendo o balanço patrimonial, certidão negativa de falência ou de concordata, garantias, etc (art. 31); IV - regularidade fiscal , como inscrição no CPF ou no CGC, no cadastro de contribuintes, prova de regularidade com a Fazenda Pública, com a Seguridade Social, etc (art. 29); e, V - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7° da CF/88, que diz respeito ao trabalho de menor de idade (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos).

A apresentação de documentos necessários à habilitação é disciplinada no art. 32 da LLCA, que preceitua que eles poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração ou, ainda, por publicação em órgão da imprensa oficial.

Cumpre observar que, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, os documentos de habilitação poderão ser dispensados, no todo ou em parte, a depender de cada caso. Ademais, se previsto no ato convocatório, poderá a documentação, também no todo ou em parte, ser substituída por documento de registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto na respectiva convocação.

No caso de licitações internacionais, as empresas estrangeiras que não funcionem na Brasil deverão atender, no todo possível, às mesmas exigências feitas às empresas brasileiras "mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente", salvo as exceções previstas no § 6° do art. 32.

Na hipótese de participação de consórcios de empresas, será necessária a comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados, bem como a indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital. Caso ocorra consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II do art. 32 da LLCA.

Quando nenhum licitante comparecer ao certame ocorrerá a licitação deserta, ensejando ou a realização de um novo processo licitatório ou uma contratação direta, caracterizando-se a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V, art. 24 da LLCA, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação: [...]; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; [...].

Finalmente, a análise da documentação é um ato vinculado, devendo a comissão ater-se aos documentos exigidos no edital. A inabilitação do licitante inibe o conhecimento de sua proposta de preço, constituindo-se em ato que exclui o inabilitado do resto do procedimento licitatório. Assim, só passa à fase seguinte – julgamento das propostas – os licitantes que tiverem sido habilitados, ressalvando-se as hipóteses já mencionadas em que houver a inversão dessa fase (pregão ou, quando for o caso, concessão e PPP).

8.3.Julgamento e classificação das propostas

O julgamento das propostas – de preço e/ou técnica - ocorre após a habilitação dos licitantes, salvo no pregão e nas hipóteses legalmente previstas, antes já citadas, quando essas fases – habilitação e julgamento das propostas - se invertem. É sempre um procedimento uno (um só vencedor) devendo a comissão observar, dentre outros, os princípios da objetividade e da vinculação ao edital ou à carta-convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios atinentes. Esta fase pode ensejar perícias, exames, testes, visitas e outras providências.

Na fase de julgamento a Lei n° 8.666/93, no art. 44, proibe a utilização de "qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes", não podendo ser levada em consideração "qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes" e tampouco se admite proposta "que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração".

Para a classificação dos licitantes procede-se, assim, à análise do conteúdo de cada proposta. A comissão ordena uma lista das propostas que atenderam às condições do edital, figurando em ordem iniciada com a melhor proposta, que é a vitoriosa (art. 45, §3º da LLCA).

A desclassificação, por sua vez, é um ato vinculado através do qual, na forma do art. 48, I e II da LLCA, a comissão exclui a proposta de licitante antes habilitado. As hipóteses de um licitante ser desclassificado são duas: 1) sua proposta não observa as regras e condições do ato convocatório, ou; 2) ele apresenta preço excessivo ou manifestamente inexeqüível.

Em caso de empate entre as propostas aplica-se, sucessivamente, o critério de preferência por bens ou serviços produzidos no Brasil, ou produzidos ou prestados por empresas brasileiras ou, ainda, produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Permanecendo o empate, utiliza-se o sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. É o que diz o §2º do art. 3º, c/c o § 2º do art. 45 da LLCA, com redação dada pela Lei n° 12.349/2010.

Na hipótese de nenhum licitante ser habilitado ou, entre os habilitados, todas as propostas serem desclassificadas ocorre a licitação fracassada, que pode ensejar, também, a contratação direta ou a Administração poderá conceder prazo de oito dias úteis – no convite esse prazo pode ser reduzido para três dias úteis - para os licitantes sanarem as falhas da documentação. É o que dispõe o § 3° do art. 48 da LLCA.

8.4.Homologação

A homologação é o ato de confirmação, de aprovação do certame licitatório e de seu resultado. É ato da autoridade administrativa (em geral de quem nomeou a comissão) e essa autoridade pode não só homologar o resultado, como também anulá-lo por ilegalidade, ou revogá-lo por conveniência ou oportunidade, tudo devidamente justificado e, ainda, sanar vícios ou irregularidades que não contaminem o resultado da licitação.

Vale ressaltar que a partir da edição da Lei nº 8.666/93 a homologação antecede à adjudicação, na forma do inciso VI de seu art. 43.

8.5.Adjudicação