Sabe-se que o pensamento que surgiu da Revolução Francesa pregava a liberdade, a igualdade e a fraternidade. No campo do Direito Civil, este pensamento é traduzido principalmente na forma de encarar o direito das obrigações através do contrato. Por meio deste instrumento, se asseguraria a liberdade das vontades das partes, a igualdade entre elas, e se consolidaria um estado de fraternidade, a tal ponto que se chegou a afirmar: "Quem diz contratual, diz justo" [01].
No entanto a evolução histórica nos mostrou que esta realidade ideal não se consolidou na prática. O valor da alienação da força de produção perdeu espaço para uma especialização da produção cada vez maior, fazendo com que o valor do produto fosse maior do que o valor do esforço individual em produzi-lo. A esse problema diversas soluções foram apresentadas, como o comunismo, o socialismo, o liberalismo estatal, os estados totalitários, com uma maior ou uma menor intervenção do Estado nas relações privadas.
Entre os erros e desacertos da história, fato é que o alto desenvolvimento tecnológico, a concentração de capitais e a força econômica, a formação de monopólios e oligopólios – naturais ou não, o maior acesso à - e a maior quantidade de – dados, faz com que o consumidor final de produtos e serviços se posicione numa posição de desvantagem contratual em relação ao fornecedor. Ou seja, a imaginada igualdade das partes – pregada pelo positivismo jurídico da época das codificações, teve a possibilidade de sua concretização seriamente afetada, ou até mesmo, impossibilitada.
No Brasil, a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), veio contribuir na tentativa de igualar as partes para que o contrato final seja o mais justo possível. Para tanto, criou-se uma Política Nacional das Relações de Consumo, "que tem como objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo" (art. 4º, do CDC).
Estes objetivos podem ser resumidos em três principais, que formam um quadro hermenêutico e um eixo transversal de aplicação obrigatória em qualquer relação de consumo, seja em sua fase pré-contratual, contratual ou pós contratual: a proteção da saúde e segurança do consumidor; a proteção do aspecto cultural do elemento humano da sociedade ou de determinado segmento dela; e a proteção do interesse econômico do consumidor.
Aqui nos propomos apenas a apresentar nossa visão em relação à fase pré-contratual da relação de consumo, e ainda assim muito limitadamente em relação ao direito de informação do consumidor.
A fase pré-contratual da relação de consumo é uma das mais importantes, pois é nela em que o consumidor tem contato com o serviço ou produto que irá consumir. Neste sentido, a decisão sobre se o produto ou serviço é o mais correto para suas necessidades deve ser protegida. Vejamos porque esta decisão deve ser protegida.
Sabe-se que o empresário visa o lucro e seu interesse é a venda de seu produto e serviço. Portanto, dentro de princípios éticos e de boa-fé, lhe interessa vender ao melhor preço possível. Neste sentido, indiscutível é que não saiba nada sobre as reais condições do consumidor: suas condições culturais, suas possibilidades econômicas, e até condições físicas que o impeçam de consumir determinados produtos, como o caso dos fenilsetonúricos e diabéticos. Esta desconsideração pode vir a acarretar sérios danos às pessoas físicas e, a longo prazo, na economia popular e global como um todo, tornando-se uma questão de ordem pública. Daí porque a necessidade de tutelar a vontade do consumidor para que ela seja o mais "racional" possível [02].
Assim, para que o consumidor tenha realmente uma vontade o mais "racional" possível, e para que o contrato tenha realmente uma "função social", como previsto na Constituição Federal, o Estado obriga o fornecedor a prestar o máximo de informações possíveis ao consumidor.
Esta obrigação aparece como sendo um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º do CDC), consubstanciado no dever de transparência nas relações de consumo. Mais especificamente, o dever de informação reaparece como direito básico do consumidor, no art. 6º, III, do CDC, que garante o acesso à "informação adequada e clara sobre os diferentes e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre o risco que apresentem".
Por fim, o dever de informar reaparece claramente na regulamentação das práticas comerciais. Eis o que determina o art. 31, do CDC: "A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."
Todas estas disposições legais nada mais visam do que garantir uma simetria nas informações a que as partes têm acesso no momento da negociação.
O fabricante ou o fornecedor de produtos e serviços tem sempre mais informação de seu produto do que o consumidor que irá adquiri-lo. Esta posição privilegiada ocasionar uma assimetria e dá ao produtor ou fornecedor uma vantagem comparativa em relação ao consumidor que o CDC busca suprimir para alcançar o máximo de igualdade possível.
Para MARQUES (2005, p.712/713), "A ratio legis do Código de Defesa do Consumidor é justamente valorizar este momento de formação do contrato de consumo, que passamos a analisar. A tendência atual é de examinar a "qualidade" da vontade manifestada pelo contratante mais fraco, mais do que sua simples manifestação: somente a vontade racional, a vontade realmente livre (autônoma) e informada, legitima, isto é, tem o poder de ditar a formação e, por conseqüência, os efeitos dos contratos ente consumidor e fornecedor. A tendência atual é de examinar também a conduta negocial do fornecidor, valorando-a e controlando-a, dependendo da conduta (abusiva ou não) a formação do vínculo (informações prévias, acesso ao contrato, envio de mercadorias não requeridas, etc.) e a interpretação sobre quais as obrigações a que o consumidor está vinculado (cláusulas, promessas dos vendedores, prospectos, publicidades, sites, etc.). [03]
Para SOARES (2008) "rompendo com a tradição do direito privado, de base acentuadamente voluntarista, o CDC propôs uma proteção aos contratantes, centrada em dois planos: a formação do contrato e a execução da avença. Almejando a proteção do consumidor na fase pré-contratual, temos, assim, o princípio da transparência, que pressupõe uma maior aproximação entre as partes, a fim de que se obtenha uma relação de consumo mais sincera e leal. Importa o primado da transparência na obrigação de informação clara e precisa quanto ao produto a ser vendido e ao conteúdo do negócio jurídico".
Percebe-se, pois, que a simetria nas informações detidas pelo fornecedor e pelo consumidor, visa a que este último exerça sua vontade de forma consciente, não adquirindo produtos que atentem contra sua saúde ou segurança, que contrariem sua prática cultural, ou que simplesmente seja contrário ao que deseja ou contrário a aquilo que foi anunciado. Nisto, no nosso entender, constitui a proteção do princípio da simetria das informações na relação de consumo.
O mesmo se observa no Direito Comparado. A proteção ao princípio da simetria da informação está previsto expressamente nos arts. 4º e 5º da Diretiva 97/7/CE, que trata do comércio eletrônico [04]. Interessante é notar nessas disposições proteção expressa ao comércio eletrônico feito por menores de idade, que são bem mais vulneráveis a estratégias de marketing, e portanto, passíveis de fazerem "compras não-racionais". Outro ponto que merece destaque na legislação Comunitária é a obrigação de que as informações prestadas eletrônicamente sejam confirmadas por escrito na entrega do produto, ensejando ao consumidor a possibilidade de que este realmente verifique se realmente deseja adquirir aquele produto ou serviço.
Talvez um ponto negativo da acima citada Regulação Européia que mereceria destaque é a ausência de menção explícita à proteção à saúde e segurança e aos aspectos culturais, como faz nosso CDC. Talvez esta proteção exista em outras Diretivas esparsas mas, em se tratando de Defesa do Consumidor, e a fim de se privilegiar uma melhor técnica, seria interessante e recomendável que tal proteção viesse consolidada em um único diploma legal, mesmo que fosse repetindo outros princípios esparsos.
Nossos Tribunais também já consolidaram o princípio de proteção à simetria da informação nas relações de consumo. Observe-se que têm-se estimulado a regulamentação de práticas que visem a cumprir a defesa do consumidor no que diz respeito ao direito de informação, bem como tem-se coibido as condutas ou práticas que não observem o princípio da simetria da informação, considerando-as nulas. Observe-se os seguintes julgados:
"Direito constitucional e administrativo. ADI contra Lei Paranaense 13.519, de 8 de abril de 2002, que estabelece obrigatoriedade de informação, conforme especifica, nos rótulos de embalagens de café comercializado no Paraná.(...) Proteção ao consumidor. Ofensa indireta. (...) Não há usurpação de competência da União para legislar sobre direito comercial e comércio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou, tão-somente, assegurar a proteção ao consumidor. Precedente deste Tribunal (ADI 1.980, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de que não invade esfera de competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos combustíveis. Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra indispensável o exame de conteúdo de outras normas infraconstitucionais, no caso, o Código do Consumidor.(...) Ação julgada parcialmente procedente apenas no ponto em que a lei impugnada estende os seus efeitos a outras unidades da Federação."(ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-5-08, DJE de 20-6-08) (nossos os destaques)
"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 5.652, do Estado do Espírito Santo. Comercialização de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizáveis. Gás liquefeito de petróleo engarrafado [GLP]. Diretrizes relativas à requalificação dos botijões. (...) O texto normativo questionado contém diretrizes relativamente ao consumo de produtos acondicionados em recipientes reutilizáveis — matéria em relação à qual o Estado-Membro detém competência legislativa [artigo 24, inciso V, da Constituição do Brasil]. Quanto ao gás liquefeito de petróleo [GLP], a lei impugnada determina que o titular da marca estampada em vasilhame, embalagem ou recipiente reutilizável não obstrua a livre circulação do continente [artigo 1º, caput]. Estabelece que a empresa que reutilizar o vasilhame efetue sua devida identificação através de marca, logotipo, caractere ou símbolo, de forma a esclarecer o consumidor [artigo 2º]. A compra de gás da distribuidora ou de seu revendedor é operada concomitantemente à realização de uma troca, operada entre o consumidor e o vendedor de gás. Trocam-se botijões, independentemente de qual seja a marca neles forjada. Dinamismo do mercado do abastecimento de gás liquefeito de petróleo. A lei hostilizada limita-se a promover a defesa do consumidor, dando concreção ao disposto no artigo <170>, V, da Constituição do Brasil." (ADI 2.359, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-9-05, DJ de 7-12-06) (nossos os destaques)
AgRg no REsp 374351 / RS
Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118)
Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA
Data da Publicação/Fonte DJ 24/06/2002 p. 299
Processual Civil e Civil. Revisão de contrato de arrendamento mercantil ("leasing"). Recurso Especial. Nulidade de cláusula por ofensa ao direito de informação do consumidor. Fundamento inatacado. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999
- Plano real. Aplicabilidade do art. 6º, inciso V, do CDC. Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior. Recurso Especial. Reexame de provas. Interpretação de cláusula contratual.
- Inadmitida a alegação de inaplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil ("leasing"), e não impugnado especificamente, nas razões do Recurso Especial, o fundamento do v. acórdão recorrido, suficiente para manter a sua conclusão, de nulidade da cláusula que prevê a cobrança de taxa de juros por ofensa ao direito de informação do consumidor, nos termos do inc. XV do art. 51 do referido diploma legal, impõe-se o juízo negativo de admissibilidade do Recurso Especial quanto ao ponto.
(...)
- É ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que não observado o seu direito de informação (arts. 6°, III, 31, 51, XV, 52, 54, § 3º, do CDC).
(...) (nossos os destaques)
APELAÇÃO CÍVEL 20050110495073APC DF
Órgão Julgador : 5ª Turma Cível
Relator : ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA
Publicação no DJU: 07/12/2006 Pág. : 209
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - MÚTUO BANCÁRIO - PRELIMINAR DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA AFASTADA - POSSIBILIDADE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - TABELA PRICE - APLICABILIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.170-36 DE 23/08/2001 - NÃO PREVISÃO DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NO CONTRATO.
(...)
III - POR FORÇA DO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36 É POSSÍVEL A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NAS OPERAÇÕES REALIZADAS POR INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, DESDE QUE PACTUADA NOS CONTRATOS BANCÁRIO CELEBRADOS APÓS 31 DE MARÇO DE 2000, DATA DA PUBLICAÇÃO DA PRIMEIRA MEDIDA PROVISÓRIA COM TAL PREVISÃO (MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.963/2000). NO CASO EM EXAME, O CONTRATO FOI CELEBRADO APÓS 31 DE MARÇO DE 2000, EM 07.06.2004, E A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NÃO ESTÁ PREVISTA NO INSTRUMENTO CONTRATUAL, SENDO, POIS, ILEGÍTIMA SUA COBRANÇA.
IV - PRELIMINAR AFASTADA. DEU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.(nossos os destaques)
Percebe-se pelo exposto que, na época atual, onde a disparidade de forças econômicas é muito grande, o sistema de proteção do direito do consumidor deve atuar em todas as etapas da relação de consumo. No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor institui a Política Nacional de Defesa do Consumidor cuja principal meta é proteger os interesses relativos à segurança e saúde, cultura e economia do consumidor, para proporcionar-lhe a maior racionalidade possível no momento da transação contratual. Um dos aspectos mais importantes desta proteção é a fase pré-contratual, onde a proteção do princípio da simetria de informação sobressai como direito do consumidor e dever do fornecedor, a fim de igualar, tanto quanto possível, o poder de negociação das partes. Tal postulado é aceito doutrinariamente e jurisprudencialmente no Brasil, bem como é previsto em normas da Comunidade Européia, demonstrando-se, assim, sua importância e relevância, teoria e prática.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília: Imprensa Nacional: Diário Oficial da União de 12.9.1990. In. Vade Mecum RT. 2ªed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.919 a 119
COMUNIDADE EUROPÉIA. Directiva 97/7/CE. <www. http://www.anacom.pt/content.jsp?contentId=163215> acessado em 14.12.2008, às 15:12.
LIMA MARQUES, Claúdia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime as relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
SOARES, Ricardo Mauricio Freire. A dimensão principiológica do Código Brasileiro do Consumidor. <www. faculdadebaianadedireito.com.br> acessado em 14.12.2008, às 15:04.
Notas
- "Qui dit contractuel dit juste" (tradução livre do autor). Palavras atribuídas a Fouillée, inspirado em Kant, segundo Claudia Lima Marques, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo:RT, 2005, p.7, nota de rodapé nº 1.
- Sobre "vontade racional", cf. Cláudia Limas Marques, op.cit. p.710.
- Op.cit. p. 712/713.
- Artigo 4º
Informações prévias
Em tempo útil e antes da celebração de qualquer contrato à distância, o consumidor deve dispor das seguintes informações:
a)Identidade do fornecedor e, no caso de contratos que exijam pagamento adiantado, respectivo endereço;
b)Características essenciais do bem ou do serviço;
c)Preço do bem ou do serviço, incluindo impostos;
d)Despesas de entrega, se existirem;
e)Modalidades de pagamento, entrega ou execução;
f)Existência do direito de rescisão, excepto nos casos referidos no nº 3 do artigo 6º;
g)Custo da utilização da técnica de comunicação à distância, quando calculado com base numa tarifa que não seja a de base;
h)Prazo de validade da oferta ou do preço;
i)Sempre que necessário, a duração mínima do contrato em caso de contratos de fornecimento de produtos ou prestação de serviços de execução continuada ou periódica.
As informações referidas no nº 1, cujo objectivo comercial deve ser inequivocamente explicitado, devem ser fornecidas de maneira clara e compreensível por qualquer meio adaptado à técnica de comunicação à distância utilizada, respeitando, designadamente, os princípios da lealdade em matéria de transacções comerciais e os princípios da protecção de pessoas com incapacidade jurídica em virtude da legislação dos Estados-membros, como os menores.
Além disso, no caso das comunicações telefónicas, a identidade do fornecedor e o objectivo comercial da chamada devem ser explicitamente definidos no início de qualquer contacto com o consumidor.
Artigo 5º
Confirmação por escrito das informações
Em tempo útil na execução do contrato e o mais tardar, no que diz respeito a bens que não tenham que ser entregues a terceiros, no momento da entrega, o consumidor deve receber confirmação por escrito, ou através de outro suporte durável à sua disposição, das informações a que se refere o nº 1, alíneas a) a f), do artigo 4º, a menos que essas informações já tenham sido fornecidas ao consumidor antes da celebração do contrato, por escrito ou através de outro suporte durável à sua disposição e facilmente utilizável.
Devem ser sempre fornecidos:
a)uma informação por escrito sobre as condições e modalidades de exercício do direito de rescisão, na acepção do artigo 6º, incluindo nos casos referidos no nº 3, primeiro travessão, do artigo 6º,
b)o endereço geográfico do estabelecimento do fornecedor no qual o consumidor pode apresentar as suas reclamações,
c)as informações relativas aos serviços pós-venda e às garantias comerciais existentes,
d)as condições de resolução do contrato quando este tiver duração indeterminada ou superior a um ano.
O nº 1 não se aplica aos serviços cuja execução seja efectuada através de uma técnica de comunicação à distância, quando tais serviços forem prestados de uma só vez, e facturados pelo operador de técnica de comunicação. Todavia, o consumidor deve em todo o caso poder tomar conhecimento do endereço geográfico do estabelecimento do fornecedor no qual pode apresentar as suas reclamações.
