A compensação e a restituição das contribuições sociais estão previstas no art. 89 da Lei nº 8.212/91:
"Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil".
O Decreto nº 3.049/99 (Regulamento da Previdência Social – RPS) também trata da questão em seu art. 247: "somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a seguridade social, arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido".
A compensação, na definição de Miguel Horvath Júnior, é "(...) o encontro de contas entre duas pessoas que sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, de modo que os seus débitos e créditos se extingam reciprocamente" [01]. Conforme prevê o art. 368 do Código Civil, "se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem".
Não só é uma forma de extinção de crédito tributário (art. 170 do CTN), mas também de um débito da Administração Pública.
Apesar de os parágrafos 1º a 3º, e 5º a 7º, do citado art. 89 da Lei nº 8.212/91, terem sido revogados pela Lei nº 11.941/2009, a matéria continua parcialmente regulamentada pelo Decreto nº 3.049/99, o que gera controvérsia sobre determinadas questões específicas: (a) o revogado § 2º do art. 89 previa que a compensação só poderia ser feita com contribuições da mesma espécie, e isso ainda é previsto pelo § 2º do art. 251 do RPS: a exclusão legal passou a permitir a compensação com qualquer outro tributo, ou ainda incide a restrição de espécie? [02]; (b) o revogado § 3º do art. 89 limitava a compensação a 30% do valor recolhido em cada competência, o que ainda consta do vigente § 1º do art. 251 do RPS.
O contribuinte não tem direito à compensação quando estiver questionando judicialmente a contribuição social objeto de seu pedido. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". Por outro lado, caso se pretenda o reconhecimento judicial do direito à compensação, esse direito só pode ser efetivado por sentença, e não liminarmente, conforme prevê a Súmula nº 212 do STJ: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória".
Por sua vez, a restituição ocorre quando apenas o contribuinte é credor (por pagamento indevido ou superior ao devido), e pretende a devolução da quantia paga incorretamente.
Em outras palavras, enquanto na compensação há uma dedução sobre contribuições sociais devidas pelo contribuinte, de valores pagos a maior por ele, na restituição se dá a devolução direta dessa quantia ao contribuinte.
Diante das semelhanças entre ambos, existe inclusive previsão legal de que, requerida a restituição e verificada a existência de débitos do contribuinte, pode a Receita Federal efetuar de ofício a compensação: "Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação" (§ 8º do art. 89 da Lei nº 8.212/91).
Os dois institutos também estão previstos nos arts. 165/169 do Código Tributário Nacional, que tratam de suas hipóteses de ocorrência, requisitos e prazo prescricional, entre outros aspectos.
Com fundamento nesses dispositivos, o direito de requerer a restituição ou compensação de contribuições prescrever em 5 anos, contados da data do recolhimento indevido, ou do dia em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168 do CTN).
Por sua vez, o reembolso é o instituto que permite aos empregadores reaver os valores que eles despendem com o pagamento de benefícios previdenciários aos seus empregados e trabalhadores avulsos.
Atualmente, apenas dois benefícios são pagos diretamente pelos empregadores aos empregados e trabalhadores avulsos: o salário-família (art. 68 da Lei nº 8.213/91) e o salário-maternidade (art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91). Logo, apenas em relação a eles é permitido o reembolso.
Fábio Zambitte Ibrahim destaca que, apesar de se assemelhar à compensação como um acerto financeiro, o reembolso é mais restrito, limitando-se às hipóteses legais dos dois benefícios, e consiste na devolução de um pagamento devido, enquanto aquela incide em situações de pagamento indevido [03].
Em resumo, a restituição das contribuições sociais é a devolução ao contribuinte da quantia paga incorretamente. Já na compensação não ocorre essa devolução direta, mas uma dedução (total ou parcial) sobre as contribuições sociais devidas pelo contribuinte, ou seja, a Receita e o contribuinte são, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro. Por sua vez, o reembolso consiste na restituição ou compensação aos contribuintes empregadores dos valores gastos por eles com o pagamento dos benefícios previdenciários de salário-família e salário-maternidade aos seus empregados e trabalhadores avulsos.
Notas
- HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 7. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 507.
- Fábio Zambitte Ibrahim entende que a compensação ainda deve ser limitada a contribuições da mesm espécie, diante do que prevê o art. 167, XI, da Constituição: "São vedados: (...)a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201" (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 14. ed., Niterói: Impetus, 2009, p. 444).
- IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 14. ed., Niterói: Impetus, 2009, p. 446.
