Notas

1. Puede verse Hans-Georg GADAMER, Das Erbe Europas, Frankfurt am Main, 1989. De otra parte, la tesis del conocimiento como tarea comunitaria es clásica; tal es el planteamiento por ejemplo de SÓCRATES, se aprecia en los diálogos de PLATÓN, y en la Ética Edudemia ARISTÓTELES sostiene: "todo hombre tiene alguna contribución que hacer a la verdad, y de tal punto hemos de partir para aportar pruebas en esta materia; pues avanzando de los juicios verdaderos, pero oscuros, arribaremos a los juicios claros, trocando en conocimiento más real lo que habitualmente resulta confuso".
2. Respecto a la función social de toda teoría, ya por ejemplo Theodor WIEHWEG escribió de modo suficientemente claro.
3. Otto BRUNNER, Neue Wege der Verfassungs und Sozialgeschichte (hay traducción española, Buenos Aires, 1977).
4. Según expresa Helmut COING, esa libertad de la Ciencia se inscribe en la "Natur der Sache", citado por Luís RECASÉNS SICHES, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica "razonable", México, 1971, pág. 248.
5. Publicado en la Neue Juristische Wochenschrift, vol. 44, 1997.
6. Apareció publicado, a su vez, en Juristen Zeitung, vol. 52, 1997.
7. La aparición de nuevas fuentes del Derecho plantea problemas no sencillos. De modo especial, se hace necesario el hallazgo de criterios unificadores de los ordenamientos jurídicos modernos, con el intento, por demás, de compatibilizar la unidad del ordenamiento con la pluralidad normativa; lo cual no resulta con frecuencia fácil de lograr.
8. Hans-Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitución, Madrid, 1987.
9. Como señala Friedrich MÜLLER, la aplicación del Derecho es ya interpretación, y en consecuencia, esta última ha de entenderse no sólo como "artificio ocasional" en un caso marginal o especial.
10. Lo que llevaría a Ernst FORSTHOFF a la defensa del método clásico para la interpretación de la Constitución en sus conocidos escritos: "Die Bindung an Gesetz und Rech", en Deutsche öff Verwaltung, 1959, pág. 41, y "Die Umbildung des Verfassungsgesetze", en Festschrift für Carl Schmitt zum 70. Geburtstag, ed. de Hans Barion/Ernst Forsthoff/Werner Weber, Berlin, 1959, pág. 35.
11. La búsqueda de la naturaleza del Estado es, para el autor, inseparablemente la de la Sociedad, pues tal estudio se encuentra ante las mismas áreas de realidad; y, en consecuencia, la naturaleza del Estado, es la de la naturaleza de la Sociedad y, además, la de la Soberanía, concepto de ordenación este último aún hoy irrenunciable.
12. Pietro BARCELLONA, "La formación del jurista", en Formación del Jurista. Capitalismo monopolístico y Ciencia jurídica, Madrid, 1988.
13. No ocultamos que tras esta afirmación se halla nuestra apuesta por una teoría o concepción de la Constitución que otorgue a los principios constitucionales en general (Estado de Derecho y democracia son –conviene recordarlo- objetivos pendientes de ser realizados en su plenitud) y al Estado social en especial, con su consiguiente función transformadora del statu quo, un papel más relevante al que usualmente se le atribuye en nuestra doctrina, omisión esta última criticada, entre otros, por los profesores Carlos DE CABO MARTÍN, Miguel-Ángel APARICIO PÉREZ y Miguel-Ángel GARCÍA HERRERA. Asimismo, puede verse, al respecto, entre otras aportaciones previas de quienes suscriben, Luís Q. VILLACORTA MANCEBO, "La Constitución como tarea, la optimización de los Derechos Fundamentales como resultado en el Estado de bienestar", en Revista de las Cortes Generales, núm. 37, 1996, y Guillermo ESCOBAR ROCA, Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid, 2005.
14. Naturalmente, la afirmación del texto nos sitúa ante el problema eterno de la recepción de la moral por el Derecho; o, expresado en otros términos, la problemática "etización" del Derecho y del obrar del Estado. Este tipo de planteamientos aboca siempre a un punto de convergencia, la falta de acuerdo respecto de si (para nosotros claro) y de cómo encauzar la denominada juridificación de la ética; o dicho de otro modo, cómo transformar proposiciones normativas de naturaleza ética en contenidos jurídicos de validez incondicionada (naturalmente sin dejar de ser ética al mismo tiempo). Evidentemente, aceptar este planteamiento, que lo hacemos sin reserva como hemos dicho, aun contando con las dificultades señaladas, implica estar de acuerdo también en este punto con el en modo alguno schmittiano profesor alemán Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, esto es, que el Estado democrático regional y abierto europeo, no puede declinar de su reservas éticas, en cuanto necesarias para lograr tanto su pervivencia como su funcionamiento eficaz. No está tampoco, pues, a nuestro modo de ver, resuelto por Jürgen HABERMAS el "teorema de Böckenförde", mediante la mera apelación al procedimiento democrático y por medio exclusivamente de este último, como pretende el epígono de la Escuela de Frankfurt.
15. El mismo Ronald DWORKIN reconoce la existencia de "derechos morales" previos a los sistemas normativos y por tanto anteriores a los modelos jurídicos, derechos que implican límites infranqueables a toda arbitrariedad y configuran un "núcleo de realidad personal" siempre a considerar (Los Derechos en serio, Barcelona, 1984). A la misma idea responde el concepto de "deberes naturales" propuesto por John RAWLS, esto es, deberes previos a cualquier relación institucional que establecen un vínculo entre los seres humanos, en cuanto personas constitutivamente éticas e iguales (Teoría de la Justicia, Madrid, 1986). Por lo que se refiere a Gustav RADBRUCH, es suficientemente lapidaria su frase: "la moral es el fin del Derecho y, por otro lado, fundamento de su validez obligatoria" (Filosofía del Derecho, Granada, 1999). En el polo opuesto, Hans KELSEN y con él todo el positivismo jurídico (como ha recordado Friedrich MÜLLER, para el positivismo jurídico la legitimidad se deriva del "poder efectivo") y en concreto para su máximo exponente, la legitimidad es un simple y puro estado de hecho; en consecuencia, la legitimidad encuentra su límite meramente en la ineficacia. De hecho, todos los modelos jurídicos achatados y unidimensionales terminan identificando legitimidad y eficacia, y, en el mejor de los casos, responden a una concepción tradicional de la Ciencia jurídica y frecuentemente a los principios del positivismo jurídico. Es, para decirlo con Manuel CASTELLS, una Ciencia atrincherada en presupuestos meramente teóricos y conservadores, que se refugia explícita o larvadamente en "identidades de resistencia": Hans KELSEN, Santi ROMANO o cualquier otro ultrapositivista (y en el caso del segundo, claro colaborador del fascismo) que venga a mano. Puede verse, con carácter más general Manuel CASTELLS, La era de la información. Economía, Sociedad y Cultura, Madrid, 1997; con carácter específico, siempre es útil la consulta de la problemática del positivismo jurídico en Norberto BOBBIO (por todos sus escritos, El positivismo jurídico, Madrid, 1993). Adicionalmente, ya Max SCHELER apuntó que la idea de hombre expresa "el punto de irrupción de una forma llena de sentido de valor y de eficacia, que está por encima de toda existencia natural: la persona", y, por lo tanto, cada ser humano en cuanto persona es un ser con un valor propio e intransferible (Sociología del saber, Madrid, 1935). En Ética (Madrid, 1942) también reconoce que el hombre es al mismo tiempo una realidad personal y social, un ser unitario y pluridimensional, enraizado en su mundo y en su tiempo, en su cultura y en su historia. En consecuencia, los nuevos puntos de vista que se abren al análisis y a la valoración de la ética de la persona, han de partir del sentido de la historicidad humana y el respeto a la persona, a su dignidad y a su libertad como condición fundamental. Esta perspectiva conduce al repudio de la idea de un ser humano aislado en sí mismo, conforme a una perspectiva de persona estática y cerrada. Por ello, el camino metodológico de la ética personalista debe abrirse al diálogo y a la confrontación permanente con los soportes, los enfoques y las conclusiones de las diferentes disciplinas sociales. Porque no es exclusivamente la persona sino también la comunidad sujeto de valores éticos y poseedora de valores distintivos que se expresan en sus objetivaciones: ordenamientos jurídicos, manifestaciones religiosas, culturales, tradiciones, costumbres, etc. Por ello, diversos autores postulan sin ambigüedad la necesidad de una ética social, inherente a la constitución de una sociedad libre y justa. Esta ética social, aparece, pues, vinculada a los ordenes de la vida social, incluidos sus aspectos institucionales y, por lo tanto, directamente referida en la actualidad a los problemas propios de las sociedades globalizadas y en transición. Es así que cualquier proyecto político democrático está obligado a la afirmación indeclinable de valores y principios como el pluralismo, la igualdad, la libertad, la justicia social y los derechos fundamentales, cuyos contenidos éticos es obligado proyectar a la Sociedad. Y en esta tarea el Estado desarrolla una función decisiva, en cuanto asume la responsabilidad de garantizar la transmisión y la vigencia de tales valores. Pero, en cuanto Estado de Derecho, en la elaboración de proyectos y adopción de decisiones, resulta obligado observar la relación entre el Derecho que se emplea y la ética social. De este modo, el equilibrio y la estabilidad sociales son el resultado de la vigencia eficaz de los principios que han de llevarse a la práctica, por medio de medidas adecuadas, aplicables y realistas. En tal sentido, la ética social y el Derecho tienen en común presupuestos y exigencias entre las que pueden mencionarse la libertad y la dignidad del hombre, así como la libertad-autonomía, véase Karl-Otto APEL, Estudios éticos, Barcelona, 1986. Asimismo, Adela CORTINA, Razón comunicativa y Responsabilidad solidaria. Etica y política en Karl-Otto Apel, Salamanca, 1985; y las recientes consideraciones de Otfried HÖFFE, Lebenskunst und Moral, oder Macht Tugend glucklich?, München, 2007.
16. Estos planteamientos tampoco escandalizan en modo alguno sino que se dan como ciertos, por ejemplo, en las latitudes germanas, aunque bien sepamos que entre nosotros suscitan algún recelo. La idea ya es vieja; por ejemplo WUNDT en su Logik der Geitswissenschaften, 4ª ed., Stuttgart, 1921, atribuía al método jurídico publicista un fundamento en el interés general, trascendiendo la mera preocupación por la actividad lógica y con una evidente preferencia por los presupuestos éticos.
17. Véase del filósofo del Derecho de Münster su excelente "Introducción" al núm. 13 extraordinario, de Rechtstheorie (2000), sobre Politische Herrschaftsstrukturen und Neuer Konstitution, y también su artículo "Moral versus Legal Responsability", en Öffentliche oder private Moral? Von Geltungsgrunde und der Legitimität des Rechts. Festschrift für Ernesto Garzón Valdés, Berlin, 1992.
18. Este extremo es, a nuestro juicio, de extraordinaria importancia, ya que los sistemas de valores están cerrados a la discusión y, por añadidura, las convicciones políticas se refieren siempre a valores.
19. De todas maneras, como ya tempranamente advirtiera Erich KAUFMANN, la construcción lógica de Hans KELSEN llevada hasta sus últimos extremos puede conducir a resultados inadmisibles desde el propio punto de vista de su autor, al llegar a la formulación de una especie de meta-jurisprudencia, vale decir, una especie de nuevo Derecho Natural, que desvirtuaría y adulteraría aquella misma realidad que se proponía explicar y conocer.
20. La corriente del neorrealismo germano que arranca de Rudolf SMEND y se apoya en Wilhem WUNDT distingue inicialmente con este último, dentro de los métodos de las Ciencias del Espíritu, el de las Ciencias jurídicas y el de las Ciencias políticas, pero al analizar luego entre los primeros el civilista y el publicista, vuelve a emparentar a éste último con el método político-jurídico, sobre la base de atribuirle una evidente preferencia por los presupuestos éticos, no una simple preocupación por la actividad lógica. Asimismo, si Dieter GRIMM ha venido subrayando en los últimos años que la política no es enteramente juridificable y, por ello, la idea de una totalidad del Derecho referida al ámbito político es algo profundamente extraño al objeto mismo de la Constitución, Josef ISENSEE, por su parte, considera que el Derecho constitucional en cuanto Derecho político, comprende un sector específico del ordenamiento en constante oscilación entre dos polos antitéticos en constante huída de peligros extremos que le amenazan de desintegración: el peligro de la politización, y el peligro no menor de una total politización. Todo ello, nos coloca una y otra vez ante el tema no superado de las relaciones entre Estado y Derecho: anuncia aquél la meta última de una libertad antológica, su interlocutor, el Derecho, trasforma al primero en Estado de Derecho especialmente en el Estado de Derecho con vinculación positiva (positivä Bindung del maestro vienés Günkter Winkler) se nota la meta opuesta, la de las mantienen en su ser al ser político.
21. Apuntamos esto, porque la querella metodológica dista de haber finalizado, términos en los que se expresa hace ya más de dos decenios Ernst W. Böckenförde, y que pueden aún hoy reproducirse, "Die Eigenart des Staatsrechts un der Staatsrechtswissenchaft", en Festschrift für Hans-Ulrich Scupin, Berlin, 1983, pág. 331.
22. Como por ejemplo se hace por Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, en Grundrechte –Staatsrecht II, 23ª ed., Heidelberg, 2007.
23. Evidentemente, el concepto del poder remite a una y a otra y, con especial intensidad, a la Sociología, nacida de un positivismo, negador, con el antiguo empirismo baconiano, de las causas finales y formales.
24. En fin, sobre el resto de las dificultades, remitimos al excelente prólogo a la segunda edición del Curso de Derecho constitucional, ahora en su 10ª ed., Madrid, 2007, debido a Javier PÉREZ ROYO.
25. Importante pero no exclusiva. Nos resistimos a reducir las clases prácticas al estudio de la jurisprudencia, pues una parte importante del Derecho constitucional no se deja judicializar.
26. En todo caso, incluso en el propio Friedrich-Karl von SAVIGNY, esa pretendida disociación entre teoría y práctica es más matizada de cuanto se le imputa: "si la separación entre la teoría y práctica se hace absoluta, surge inevitablemente el peligro de que la teoría degenere en vano juego y la práctica en oficio manual".