XIV.REFLEXIONES FINALES.-
Atravesamos, más que nunca, épocas de permanente vorágine, la misma que trae consigo muchos cambios a nivel político, económico, social, moral, lógicamente también a nivel jurídico y específicamente además, en el área jurídico procesal. Así, tenemos, que nuevas (y otras no tan nuevas, pero novedosas) corrientes jurídicas y no jurídicas, hacen sentir cada vez más su presencia (por su aporte al derecho, claro está) en el mundo del Derecho; verbigracia: el marketing jurídico, consistente en básicamente crear valor, ofrecer valor y ser el nexo entre el abogado y el mercado; cuya finalidad es crear, conservar clientes o patrocinados, garantizando un posicionamiento efectivo y perdurable.
También tenemos la corriente o teoría del neoconstitucionalismo [131][132], además debemos señalar la importancia del coaching ontológico, disciplina que asiste al factor humano para ayudarle a obtener mejores resultados, trabajando profundamente en el dominio de ellos mismos, para darles acceso a sus puntos ciegos, nulos o débiles, en un aspecto o área determinada; consiguiendo con ello ampliar su perspectiva para la mejor toma de decisiones y acciones y lograr nuevas y cada vez mas altas metas; renovando, estimulando, predisponiendo y potencializando a la persona.
Luego, imprescindible hacer breve referencia a la teoría del derecho global [133], por otro lado, cabe destacar lo concerniente al derecho deportivo [134], "el mismo que es una rama especial del derecho que regula la actividad generada por las conductas y los vínculos entre todos los actores del deporte. Asimismo, protege jurídicamente al ser humano y sus relaciones con la práctica y las técnicas deportivas estableciendo reglas aplicables al desarrollo de esta importante disciplina, con el fin de lograr los beneficios para la persona y la sociedad".
Asimismo, no podemos dejar de nombrar al análisis económico del derecho, el cual debe ser entendido como: "la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema jurídico, el cual se basa en la triada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque costo- beneficio social; buscando maximizar o hacer mas eficientes los recursos en mundo de escasez de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no implica únicamente el aspecto económico, sino los motores de la conducta humana: como bienestar y malestar. El AED analiza la norma, pero no en abstracto, sino en base a una consecuencia social concreta" [135].
Sin embargo, preocupa como llama poderosamente la atención el hecho que dichas teorías contemporáneas (que no son pocas- así como, no son todas las que están ni están todas las que son-, menos aún son prescindibles, pues varias son defensoras de la legitimidad, constitucionalidad, derechos y respecto de la persona y de la humanidad), no consigan contribuir, al menos en algo (directa o indirectamente), a concientizar o mejorar la actitud de los sujetos procesales, en el aspecto ético y de correcto accionar procesal en los juicios. Más aún si consideramos que en su tiempo Couture (en sus "Mandamientos del Abogado") ya advertía la importancia de la lealtad procesal del abogado para con su patrocinado, con el juez y la otra parte [136].
En ese sentido, no podemos negar que experimentamos un profundo pesar y desazón, ya que: i) por un lado, tenemos que existen cada vez más y mejores tendencias (jurídicas y no jurídicas) y normatividad destinadas, directa e indirectamente, a mejorar o elevar el nivel del ejercicio profesional de los letrados (en términos de corrección procesal) y específicamente a combatir la legendaria y lamentablemente, más vigente que nunca, práctica de la temeridad y malicia (mala fe) procesales; y ii) por otro lado, las mismas no solo son estancas o decrecen, ya que peor aún, tenemos que en honor a la verdad que denunciar que su incidencia está cada vez en aumento.
Además, la creciente incidencia de la temeridad procesal, no constituye más que el fiel y patético hecho de encontrarnos en una profunda crisis de valores (la misma que ocasiona un inmenso forado moral; disvalores que perjudican gravemente al sistema jurídico, a los sujetos procesales y a la sociedad), hace que muchas veces el abogado correcto, honrado y honesto sea visto como un "tonto"; así Carlos Ramos Núñez cita, en ese sentido la obra "Un mundo para Julius" de Alfredo Bryce Echenique: "… Pericote Siles… un personaje risible pero feo, solterón, no muy rico, pero sobre todo, por honesto, vale decir por cojudo: el rasgo más imperdonable del fracaso… se levantaba entre sonriente y amnésico, desayunaba apurado y sabía que jugaba a llegar al estudio optimista y atareadísimo, saludando a secretarias, pidiendo llamadas telefónicas, que impresionaban a las secretarias, anunciando que les iba a dictar y fumando, ahí empezaba a creer nuevamente en lo del abogadazo, en lo del solterón interesante, en lo del play-boy, en que iba a recoger a la flight hostess, aventura para el club, así era Pericote" [137].
No en vano Lorenzo A. Gardela esbozó: "El abuso procesal y los demás vicios éticos del proceso no brotan por generación espontánea…provienen de nuestro medio social de nuestro propio mundo jurídico y forense y de nosotros mismos". En ese sentido, no nos imaginarnos acerca de la intensidad de sentimientos de decepción y frustración que seguramente deben experimentar muchos profesores de derecho procesal civil, práctica forense, derecho constitucional, filosofía del derecho, ética y deontología forense; al ver a más de uno (por decir lo menos) de sus ex alumnos, (hoy abogados) ejerciendo muy campantes y avezadamente portando la camiseta del improbus litigator: abusando del proceso, demostrando que todas sus enseñanzas están siendo utilizadas (o tal vez inutilizadas) de la manera más vil como equivocada.
Así, el encontrarnos atravesando una severa crisis de valores, reviste además cierta como evidente ausencia o relativismo de formación humana, la misma que se remonta hasta la educación que se da en los hogares, colegios y centros de estudios. Formación que nos hace además, añorar a la encomiable labor y misión que cumplió el desaparecido gran maestro Constantino Carvalho.
Pero, a la crisis de valores (verbigracia, de valores como: justicia, honradez, igualdad, buena fe, libertad, bien común, seguridad, equidad; entre otros), de formación y educación, lamentablemente se le tiene que agregar la grave crisis por la que actualmente atraviesa la carrera de derecho en el Estado peruano, que según lo señalado por Federico Mesinas Montero: "… dicha crisis puede deber su orígen también a una afirmación simple, como ciertamente cuasi irrebatible: ser abogado en el Perú es demasiado fácil, pero ejercer luego correcta y plenamente la profesión resulta muy complicado" [138].
El problema de la inconducta procesal proviene o se origina desde la educación o formación en la familia (ausencia o defecto de la ética de entrecasa [139]) y continúa a lo largo de los estudios primarios, secundarios, universitarios (pre grado), post grado, especialización; entonces es equivocado combatirlo solo a nivel de pre o post grado. El problema de la crisis de la educación jurídica peruana también se debe a que erradamente se cree que la actualización, capacitación y especialización son solo una etapa (es decir, se niega su naturaleza de permanencia) en la vida profesional y el mismo se agrava al entender, estudiar, investigar, enseñar y ejercer el derecho sin tomar en cuenta su multidisciplinariedad.
En ese sentido, dicha vista panorámica nos da una clara señal que la solución no debe estar dirigida al hoy, sino mas bien al antes (es decir, priorizar la prevención a la mera represión o sanción).
Consideramos, imprescindible agregar que la intolerancia, falta de prolijidad y rigor, desidia, apego a la cultura del mínimo o nulo esfuerzo y ausencia de estandarización académica de mínimos requerimientos en las distintas facultades de derecho del país le hacen un flaco favor para revertir dicha afirmación. Todo ello aunado a una aún ausente como urgente e impostergable verdadera política de Estado de formación, capacitación, y especialización jurídica en el Perú (la misma que en su momento propusimos y desarrollamos [140]). Además, la enseñanza del derecho debe asumirse utilizando la óptica de la enseñanza activa con materiales de enseñanza; pero debiendo prevalecer la andragogía jurídica por sobre la enseñanza del derecho, por ser más amplia, ya que comprende i) la educación jurídica (formación con valores) y ii) la enseñanza del derecho (transmisión de conocimientos) [141]. Enseñanza del derecho que desgraciadamente no se cumple mayoritariamente.
Por otro lado, es menester precisar que estos flajelos (temeridad y malicia –mala fe– procesales) no son nuevos o de hace poco, como tampoco es de carácter exclusivo de nuestro país, mas bien corresponde a una cuasi constante como patética realidad académica y educativa que cobra ribetes mundiales.
Consideramos, (curioso, por decir lo menos) que el hecho mismo que muy pocos, juristas y no juristas, procesalistas y no procesalistas (sobre todo en nuestro medio), se hayan ocupado en desarrollar el tema de la temeridad y malicia (mala fe) procesales. Sin embargo, quizá se deba a una motivación de negación o esquive a tratar acerca de algo (conducta procesal temeraria o maliciosa) en que el mismo abogado mayoritariamente incurre. Actitud de apego a la cultura de la negación que nos recuerda, los no pocos como infructuosos esfuerzos (no solo de la comunidad latina) de crear un término (siquiera solo uno) para poder denominar la "acción de decir la verdad", ya que a lo único que en una oportunidad se arribó fue a establecer el término "VERACEAR" (que deriva de veráz), sin embargo, no tuvo mayor acogida. En consecuencia, hasta la fecha no se cuenta con al menos una palabra para específicamente significar la acción de decir la verdad. Sin embargo, lamentable como abismal es la diferencia que se presenta cuando fue fácilmente posible denominar la "acción de negar o no decir la verdad" [142].
Lo planteado implica, pues, que el juez (bajo el principio iura novit curia), más que ser el juez del juicio, del expediente o de la causa, debe ser primordialmente el juez del proceso (director), del debido proceso. El juez tiene la obligación de estar muy atento a este tipo de inconductas procesales (temeridad y malicia- mala fe). Además, cabe considerar, que lo mencionado representa un verdadero reto, una valla un tanto alta para superar pero no imposible, para ser aplicada diligente, oportuna y en la totalidad de los casos, porque valgan verdades, no solo la elevada carga procesal (ya que el problema de la crisis del poder judicial tiene mas aristas) no le facilita para nada superar dicho reto. Sin embargo, huelga básicamente priorizar la prevención a la sanción, ya que las normas o el endurecimiento de éstas no conseguirán el cambio de resultados como de actitud.
Empero, analizando más a fondo aún (o tal vez, realmente a fondo), tenemos que señalar que esa incapacidad de poder reflexionar que nos caracteriza como occidentales, no es producto de la casualidad, sino de la causalidad. Así, tenemos que tomar en cuenta que como peruanos (por ejemplo) presentamos inmensas fracturas [143], ya que no tuvimos las edades del "renacimiento", ni "ilustración" (nos saltamos con garrocha de la edad antigua a la moderna). En tal sentido, carecemos de la capacidad de repensar, reflexionar, reaprender a pensar a partir de si mismo y su entorno –o simplemente renacer-, así como la pérdida de fe en todo tipo de dogmas; que el renacimiento le otorgó a la Europa en los siglos XI y XV. He ahí la explicación de nuestra gran tara. A dichas fracturas tenemos que agregarles (en palabras el destacado jusfilófoso Juan Carlos Valdivia Cano, en su revelador y agudo ensayo "la enfermedad del amor") el hecho que somos mestizos hechos o resultantes de una suerte de tutifrutti (mezcla) de una cultura autóctona (Inca), moral cristiana, instituciones de poder romanas (Parlamento, Poder Judicial), y estructura mental griega; y griega es o significa (entre otras cosas) platónica. Lo que nos otorga la tendencia de definir las cosas por su objetivo o ideal y no por lo que éstas efectivamente o de manera integral total o completa, son (por ejemplo: cuando nuestra cultura occidental define la palabra amor lo hace idealísticamente (única y unánimemente como algo, noble, sublime y maravilloso)- amor platónico- y no por lo que realmente es en su totalidad, se olvida así de los celos, la traición, el tedio, la mentira, el poder, el desencuentro, la cachetada, el escándalo, el odio, la muerte…). Nuestra cultura, no entiende que finalmente el amor es un problema cronológico, es solo cuestión de tiempo. El amor es una enfermedad crónica (no es que los amantes estén enfermos, sino que Eros mismo lo está.), y así, tarde o temprano (los celos siempre diligentes descifrarán los decepcionantes signos amorosos) el amante pobrará el avinagrado sabor de la lucidéz (dicha lucidéz está empedrada de desilusiones). Alguien dirá, ¿no hay o existe el amor puro (o solo el de la parte bonita)? (ese amor ando buscando, afirman frecuentemente no pocos). Fernando Savater responde por cierto afirmativamente, pero refiere que solo el amor de King Kong (el más alto, grande, que todo lo espera y todo lo da –a cambio de nada-; único y "verdadero" amor que solo apareció en la pantalla grande), Así, no ser platónico es ir más allá de Platón, entonces, es aceptar que el danubio no es azul, es sucio, marrón, agua con barro y aceite (por decir lo menos). Por eso, Juan Carlos Valdivia Cano considera que en asuntos de amor, mejor situado que Platón está Zarathustra ("amor: en los medios la guerra, y en el fondo odio eterno entre los sexos"). Luego, a la luz de las carencias [144] occidentales y peruanas reseñadas, nos huelga citar a Ortega y Gasset ("el hombre no es tal, sino es él y sus circunstancias") para tener en cuenta que todo lo que nos ocurrió como cultura, trajo como resultado lo señalado y lo cual no se puede salvar o pasar por alto así nomás [145]. Finalmente, dejamos constancia que solo planteamos un término como ejemplo, aparentemente sencillo (amor), con lo cual se pudo ver el desastroso "problema" que desencadenó (amor platónico); así, imaginemos lo que ocurre cuando se investiga, discute, analiza y "reflexiona (reiteramos que reflexionar proviene de renacer/volver a pensar/aprender de los errores; es decir, del aprendizaje otorgado por la época del renacimiento europeo, la misma que no tuvimos)", acerca de temas de derecho como lo son, verbigracia, específicamente la temeridad o mala fe (malicia) procesales.
Por otro lado (si con todo lo señalado, no bastara), actualmente hasta pareciera que muchos letrados habrían perdido el norte o verdadero sentido de la profesión que no es otra que la "justicia y corrección", ya que muchas veces parecen estar más preocupados en adoptar o aparentar insospechadas y hasta risibles actitudes como formas idiomáticas que les son inapropiadas (utilizar una surte de latíñol pseudo jurídico, es decir, hablar en latín y español a la vez o alternadamente con palabras carentes de naturaleza jurídica) y totalmente ajenas (spanglish pseudo jurídico, es decir, lo mismo pero con la utilización del español e inglés); debido principalmente a que: i) dichas formas idiomáticas no son válidas como idioma oficial de Estado alguno ii) no corresponden necesariamente a terminología jurídica en inglés- al menos la mayoría- porque simplemente son palabras de uso diario y común traducidas al inglés e incluidas como lenguaje abogadil; peor aún cuando se fuerzan palabras no técnicas o jurídicas del inglés para adaptarlas al lenguaje técnico peruano, iii) solo es utilizada para proyectar una imagen distinta a la real o un supuesto elevado nivel profesional y académico jurídico que muchas veces ciertamente no se tiene, iv) al impostar dicha actitud lo único que se consigue es evidenciar una patética falta de madurez y propiedad no solo al expresarse (vulgarización del derecho y de la profesión de abogado), porque no es correcto que siendo abogados se expresen o conduzcan como si no lo fueran, y v) demuestra una falta de respeto a la majestad de la profesión de abogado, a sus colegas y finalmente a ellos mismos.
Dicho comportamiento referido en el párrafo anterior, es exquisita, cruda, directa y ampliamente reseñado (advertencia: cualquier parecido del caso particular de un letrado con los hechos narrados, no se achacan únicamente a la tan mentada pura coincidencia, sino mas bien a la mera y triste realidad, además, invocamos recurrir, según el caso, sesudamente a la autocrítica y autoanálisis- nosotros ya hicimos lo propio respecto de los que nos toca-; así que quien se pica pierde), con la maestría que lo caracteriza, por el profesor Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena: "…estando en la fila de los ascensores del edificio de los juzgados oí que una persona (supuse que abogado, pero dudo que letrado) le decía con énfasis a otra que venia a reclamarle a un juez porque éste le había dismisido la demanda de un caso que patrocinaba. Como su interlocutor asentía insinuando que coincidía con la apreciación, no quise resistirme a la curiosidad y agucé el oído por si había escuchado mal. Pero no me equivocaba, no: el enojado sujeto seguía acalorándose y protestando por lo del dismiss… después de unos minutos caí en la cuenta, anticuado y lerdo de mi, que lo a lo que se refería el abogado que con tanto lustre pretendía expresarse era a que el juez le había declarado inadmisible por no tener razón. ¡Inefable empleo del término dismiss, que en ingles se emplea a veces para significar el rechazo de un pedido!. No puede refrenarme, porque mi paciencia es mucho más reducida que la fila en la que estaba. Y aún a riesgo de que me juzgaran de impertinente (que seguramente lo hicieron) me inmiscuí en el diálogo para decirle a quien así se expresaba que no era necesario recurrir a extranjerismos cuando tan bien nos podemos entender en español. …los abogados, desgraciadamente no nos quedamos a la zaga. En textos y manifestaciones orales, muchos parecer disfrutar acometiendo lengua o pluma en ristre contra nuestro castellano. Para no quedar como indoctos o faltos de buen estilo, desde antaño es casi de regla en nuestra profesión legal despachar de tanto en tanto unas palabritas en latín. (O en lo que a él pudiera parecérsele, como decir- prometo que lo he oído- que fulanito de tal había hecho algo de mutuo propio). Pero para no estar desfasados hogaño hay que introducir algunos términos anglosajones. …para marketarse bien y estar apropiadamente rankeado el abogado que se precie no debe decir que ha preparado el estatuto, eso lo hace cualquiera. Antes bien debe prestigiarse, engolar la voz y afirmar que ha producido un documento con los by laws. Pero queda mejor aún si, le puntualiza a su oyente (esto es, lo llena de puntos) que por mail (y no por correo electrónico) la ha forwardeado (y no enviado o transmitido) un draft (¡qué ordinario y chabacano suena eso de propuesta, proyecto o borrador!) del shareholders agreement, al que el urgido cliente (porque los closing de acuerdos no admiten dilaciones) podrá accesar en diligente uso de su avanzada y completísima palm. El abogado que en esta área ejerce ya no lo hace en Derecho Societario, que parece plebeyo o poco serio, sino que se dedica al corporative law. Porque lo suyo, ¡faltaría más!, es el mundo del business, que es más provechoso que los decadentes y manidos Derecho Civil, Comercial o Penal… la tarde del abogado transcurre entre meetings, conference calls y working papers. Además, ha tenido que ir a una repartición pública para que le fedateen un documento. Ocupado con tantas cosas, si su secretaria le avisa que un cliente le llama por teléfono le responde, contéstale que no me encuentro. Y la secretaria dirá: el doctor no se encuentra. Con lo cual quien llamó tal vez quede perplejo y preguntándose si debe buscar otro abogado, pues como el que lo atendía no se encuentra, sin duda se ha perdido, se ha extraviado sin saber donde, o está tan perturbado que no puede encontrarse a sí mismo. Y claro, después del agotamiento que producen tales jornadas laborales a full con tanta fatiga de la sustancia cerebral como por cierto requiere esfuerzo de expresarse mal en dos idiomas, y como es viernes empieza el week end, el abogado no se puede quedar en stand by en lo que resta (por lo que falta de la noche). De modo, pues, que especula sobre que hacer, en vez de detenerse a pensar sobre sus alternativas de distracción. Pero decide irse a dormir, porque ha sido extenuante tener a las neuronas haciendo piruetas para entenderse en el nuevo Babel" [146].
Por otro lado, dado que el debido proceso se encuentra reconocido en sus tres dimensiones: i) "jurisdiccional", que garantiza un proceso debido a nivel judicial, arbitral y militar, ii) "administrativo", que garantiza lo propio en sede de la administración pública, iii) "corporativo particular", que garantiza también un debido proceso entre particulares; y tomando en cuenta que la normatividad referida solo se encuentra orientada a la comisividad de la temeridad y malicia procesales, es decir, solo a nivel procesal jurisdiccional; concluímos lógicamente en señalar que no es óbice para que dichas negativas prácticas procesales no se encuentren presentes (o no tengan incidencia) en los niveles procesal administrativo y procesal corporativo particular.
La temeridad y mala fe (malicia) procesales no se encuentran debidamente deslindadas –diferenciadas –en los siete incisos del artículo 112 del Código Procesal Civil peruano. Es más, dicha situación (a juzgar por el análisis de sus respectivas jurisprudencias), tampoco la tiene clara el Tribunal Constitucional peruano. Además, a nuestro entender es injusto- tanto para los sujetos pasivos de la malicia, como para el derecho- que el inciso 6 del citado artículo exija que la misma tenga que ser "reiterada" para que se configure como tal. Así también es injusto para los mismos la no diferenciación señalada.
Además, cabe tomar en cuenta que la sola mención de seguridad cien por ciento (ya sea vía solicitud o promesa) acerca de la eventual culminación favorable de una causa judicial (salvo se trate de casos excepcionales, por propia naturaleza) nos da una señal inequívoca que lo que se pretende es utilizar todos los medios (temeridad y malicia procesales, incluidas) para la concreción de dicho cometido; es decir, no se puede prometer la seguridad absoluta de ganar un juicio, ya que el ejercicio del derecho tiene la naturaleza de medios y no de resultado.
No somos médicos, pero, nos atrevemos a mencionar (sin temor a equivocarnos) que la sociedad jurídica peruana (no solo peruana) yace infectada de los virus de la temeridad y malicia (mala fe) procesales: presa de los virus "temerarius" y "maliciarius", por así decirlo. Pero como en medicina el enfermo si desea curarse, es sabido, que en primer lugar debe aceptar que tiene o padece una enfermedad; en similares términos señalamos que la sociedad jurídica (no solo jurídica) solo podrá aminorar o combatir frontalmente a dichos virus si antes reconoce su situación actual – encontrarse envirada de ellos– (ya que lo peor que se puede hacer frente a un problema, mas aún si es evidente, es desconocerlo o negar su existencia); en consecuencia, nos queda realizar un previo mea culpa respectivo, ya que nada ganamos si optamos o reincidimos por la cuasi institucionalizada conducta o actitud de la no aceptación o negación de la realidad (de la desoladora realidad diremos).
Solo hemos expuesto algunas ideas y reflexiones de temas (flajelos fundamentalmente de orígen y práctica humanos) tan amplios, profundos como apasionantes, los cuales claman desde hace mucho aportes, pero sobre todo acciones que se caractericen como aseguren su oportunidad, utilidad, proporcionalidad, prudencia y excepcionalidad. No abrigamos quimeras que persigan la desaparición o eliminación pronta o lejana de la práctica de la temeridad y mala fe (malicia) procesales.
Es preciso dejar constancia que el presente escueto trabajo no contiene la aspiración de constituirse en una especie de "Teoría General de la Temeridad y Malicia (mala fe) procesales", muy por el contrario, lo que nos mueve es que únicamente sea apreciada como solo una herramienta de consulta; empero, más aún nos motiva el hecho de llamar a la reflexión (por ende a la actuación madura y razonada, en consecuencia) sobre estos temas/problemas como son la temeridad y la malicia (mala fe) procesales que conllevan al abuso del derecho en perjuicio del sujeto procesal pasivo tanto como a la naturaleza del derecho (los que además, ponen en serios aprietos a la legitimidad del derecho y justicia, al encontrarse a merced de los actores procesales que abusan del derecho en el proceso). Con el solo hecho que el presente trabajo sea eventualmente considerado (puesto sobre el tapete de cualquier palestra académica), debatido, analizado, reflexionado, profundizado, criticado y tal vez puesto en práctica (aunque escasamente); nos daremos amplia y complacidamente por servidos.
