Esta resenha tem o escopo de analisar o fenômeno das empresas de multiatividade dentro dos shopping centers e o seu consequente reflexo na organização da concorrência interna. Em que consiste? Como ocorre no plano jurídico? Quais os efeitos práticos no lucro das empresas? Este estudo pretende responder essas e outras indagações que, apesar de não residirem no cerne da questão, situam-se na zona contígua do tema. Dessa forma, propõe-se a explicar sua posição no plano sociológico, bem como seu panorama social e jurídico. É exatamente por esses tópicos secundários que se inicia a perquirição, devido ao caráter propedêutico e introdutório da análise.

Antes de tudo, é mister que se façam algumas definições. Shopping Center é, segundo a ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers) "um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando um valor de conformidade com o faturamento". Empresa de multiatividade é aquela que desenvolve mais de uma atividade econômica. É o caso da farmácia que vende produtos de conveniência ou da livraria que possui uma cafeteria em seu interior, etc.

Assim, essa investigação constata primariamente que tal fenômeno origina-se a partir da falta de congruência entre fatos sociais e a conduta das pessoas. Usa-se o termo pessoa, pois se quer enfatizar a dimensão social destas. Válida é a reflexão de Reale que distingue pessoa de homem, dizendo que "a palavra homem tem sentido genérico e abstrato de indivíduo, ao passo que a palavra pessoa indica o ser humano enquanto situado perante os demais componentes da coletividade"¹.

Com efeito, é sabido que nem todos os fatos coercíveis são jurídicos. Alguns permanecem no âmbito da moral coletiva ou da religião, por exemplo. Nesse nível, o tenant mix está em consonância com a oferta ordenada, pelo empreendedor do shopping center, de produtos e serviços diversos ao consumidor. Tal oferta deve ser proporcional às necessidades da sociedade em que o estabelecimento está inserido. Nesse diapasão, no direito brasileiro não há norma jurídica que diga que o tenant mix deva ser. Pode-se dizer, nessa linha, que o comando não é jurídico. No entanto, se o lucro é posto no núcleo axiológico da ação empreendedora, constata-se que o tenant mix deve ser, pois é o método que mais favorece o interesse econômico dos locatários. A conclusão que se chega não pode ser outra: o comando é social, de cunho econômico.

A este ponto é importante explicar exatamente a lógica tenant mix. Ele evita a concorrência de um lojista com o outro, bem como a concorrência autofágica (o lojista deve se comprometer a não manter outro estabelecimento empresarial nas cerceanias²). Como foi posto anteriormente, a ordenação da oferta de produtos e serviços deve se espelhar na sociedade que é contexto da análise. A procura pelos gêneros determina, prima facie, a oferta deles. Nesses recintos raramente se encontrarão bastantes lojas de segmento econômico especializado a competirem. Em outros termos, o hábito é o de restringir o número de farmácias, de lojas de chocolate, etc. O sistema faz jus à cobrança da res sperata, pois além de usufruir da clientela de outrem, no caso do dono do empreendimento, o sucesso econômico dos locatários que ali se instalam é certo e garantido.

As lojas de multiatividade se inserem nesse contexto como uma exceção à regra, uma vez que se situam no plano diametralmente oposto da lógica acima abordada. Isto significa necessariamente uma quebra na perfeição da concorrência imprimida pelo tenant mix? Não. Imaginemos as seguintes hipóteses: "Cidade A" é famosa por seus cafezais e tem sua economia aquecida pela comercialização do café. "Cidade B" tem uma população predisposta às cardiopatias e devido a isto a cafeína é socialmente desvalorizada. Cada cidade tem seu shopping center. Uma livraria com uma cafeteria em seu interior seria bem recebida no estabelecimento da "Cidade A". Por outro lado, afetaria a concorrência no recinto da "Cidade B", por comercializar um item cuja procura é escassa. Desenvolvendo este último raciocínio, devido ao baixo interesse o lojista da cafeteria propriamente dita torna-se exclusivo. Qualquer outra pessoa que desenvolva a mesma atividade econômica pode, além de não lucrar satisfatoriamente, reduzir o numerário daquele cafeteiro previamente instalado.

Logicamente que até este ponto fala-se em fenômenos que na maioria das vezes são estranhos ao direito positivo. Este texto propõe ir mais longe e mostrar a vigência de leis que legitimam as empresas de multiatividade e que se aplicam, sem exceção, aos shopping centers. Para cumprir tal desiderato, expõe o caso de farmácias e drogarias, produtos de conveniência e o direito que o rege.

O ponto inicial é a Instrução Normativa (IN) número 09 de 17 de agosto de 2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), que proibiu a comercialização de sorvetes, refrigerantes e outros produtos afins em farmácias e drogarias. A IN contém uma parte inicial, composta precipuamente por normas permissivas e uma parte final, de normas proibitivas e preceptivas. O art. 5º tem natureza subsidiária porque dispõe que é vedado o comércio de lentes de grau, exceto quando não houver no município estabelecimento específico para esse fim, conforme legislação vigente.

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A primeira parte, como esboçado antes, arrola os produtos que podem ser vendidos nos estabelecimentos dessa natureza. Sendo assim é permitido comercializar medicamentos, plantas medicinais, drogas vegetais, cosméticos, perfumes, produtos de higiene pessoal, produtos médicos e para diagnóstico in vitro (art. 2º); mamadeiras, chupetas, lixas de unha, alicates, essências florais, etc (art. 3º); alimentos, chás, suplementos para praticantes de desporto (seção II). São apenas exemplos para fins didáticos, uma vez que a lista contida no instrumento é maior. Aconselhamos o leitor a fazer uma análise perfunctória do documento. A segunda parte proíbe a oferta dos produtos não elencados na norma e dá providências para o cumprimento de suas diretrizes, como por exemplo, o prazo de seis meses para a fiel observância do regramento (art. 14).

A partir de reinvindicações exsurgidas da classe empresária das farmácias e drogarias, vários estados brasileiros promulgaram leis que permitiram aquilo que foi proibido na IN 09/2009 ANVISA. Foi o caso do Ceará e de Minas Gerais (leis 14.588 e 16.679, respectivamente). Ou seja, reconduziram os ordenamentos destes estados ao status quo ante e anularam os efeitos da Instrução Normativa. A lei do estado do Ceará peca na técnica ao permitir produtos que já eram permitidos pela IN 09/2009, como o caso dos suplementos alimentares e dos aparelhos de barbear. Isto faz com que ela seja, em alguns pontos, desnecessária e juridicamente redundante.

Em sentido contrário, alguns ordenamentos não seguiram o mesmo propósito. Por exemplo, a lei que regulamenta a matéria no estado de São Paulo (12.623/07) foi declarada parcialmente inconstitucional, resultado da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo então governador José Serra. O pedido foi de inconstitucionalidade integral, no entanto, o parecer do Procurador Geral da República Antônio Fernando de Sousa opinou somente pela inconstitucionalidade de alguns trechos. Nesse mesmo diapasão, a lei que tentou viger no estado do Espírito Santo foi vetada pelo governador, que acatou parecer da Procuradoria Geral do Estado. Dizia este que a medida "descaracterizava os estabelecimentos".

É evidente que a positivação de vontades tem sido objeto de críticas científicas. O jurisconsulto Rudolph Von Jhering formulou um conceito de direito subjetivo como sendo "um interesse juridicamente protegido". Essa premissa tem pouca precisão devido ao alto grau de abstração³ e o problema ocorre quando há a transposição do plano psicológico para o plano lógico. Ou seja, "não se trata mais de uma vontade psíquica, concreta, empírica, de um sujeito em determinado momento, mas tão somente de uma possibilidade lógica de querer no âmbito jurídico"⁴.

Diante desse panorama, resta configurado o tenant mix como um comando social de cunho econômico e as leis citadas acima como comandos jurídicos. O resultado é o conflito, como dito antes, entre eles. A atividade legislativa deve buscar a plena coerência lógica dos fatos sociais já postos para então ditar o direito modificante da experiência em sociedade, no caso aquela restrita aos shopping centers. É sabido que esta dimensão da eficácia das normas tende a impor um condicionamento que encontra óbices de naturezas diversas para cumprir seu fim, sobretudo se não está legitimada pela maioria dos membros do corpo social. Daí surgem as problemáticas relativas à ação estatal e a idoneidade do ordenamento.

CITAÇÕES

¹ A Constituição e o Código Civil. In: O Estado de S.Paulo, 18.11.2003.

² Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, vol. I, p. 115.

³ Fábio Trubilhano. Perspectivas Ontológicas do Direito Subjetivo: um estudo comparado.

⁴ Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito, 2009, p. 256.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. Saraiva, 2010.
2. GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol V. Saraiva, 2010.
3. PELUSO, Cesar. Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Manole, 2010.
4. PINTO, Dinah Sônia Renault. Shopping Center, uma Nova Era Empresarial. Forense, 1992.
5. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva, 2009.