6. Violação às prerrogativas profissionais
O defensor, por conta do cotidiano forense criminal, acaba por desenvolver, dentre outras, duas qualidades substanciais para o bom desenvolvimento da defesa, são elas: saber ouvir atentamente o defendido e investigar os mínimos detalhes dos fatos que caracterizam ou não o tipo penal. Realmente, o ofício mais humano do advogado é o de ouvir o cliente, ou seja, de dar às almas inquietas o alívio de encontrar no mundo um confidente imperecível das suas inquietações. 21
No processo penal, em regra, essa audição do defendido a que se submete o defensor dá-se num lugar reservado na parte interna da unidade prisional, denominado de parlatório, onde o advogado se comunica reservadamente com o preso. Trata-se, na verdade, de uma prerrogativa profissional, prevista na Lei n.º 8.906/1994, artigo 7.º, III, 22 que decorre do artigo 133 da Constituição Federal, a qual tem o advogado como "indispensável a administração da justiça", colocando-o no Capítulo "Das Função Essencial à Justiça".
Portanto, a prerrogativa de comunicar-se pessoal e reservadamente com o preso, ainda que incomunicável, está constitucionalmente amparada, não sendo ela nenhum privilégio. Pelo contrário, as prerrogativas profissionais dos advogados são definidas como um conjunto de direitos e garantias que lhes é especificamente dirigido para o exercício livre da profissão ou ministério com interesse social. 23
A prerrogativa profissional em referência envolve também o caráter de sigilosidade do conteúdo da comunicação, como visto anteriormente, de sorte que, no exercício dessa prerrogativa, é vedado qualquer interferência ou impedimento de órgão estatal e de seus agentes. Nem mesmo o defensor, voluntariamente e sem justa causa, poderá quebra o sigilo da comunicação, sob pena de responder penal, cível e administrativamente.
No universo jurídico atual, o "direito ao sigilo", destinado a proteger o segredo da pessoa e integra o rol dos direitos fundamentais do cidadão, cujos quais são invioláveis, inclusive em face do legislador infraconstitucional. O sigilo profissional, que resguarda a comunicação reservada com o defendido, é um dever legal imposto ao advogado (artigos 34, VII, da Lei n.º 8.906/1994, 24 e 154 do Código Penal 25) com o escopo de assegura a plenitude de defesa do cidadão defendido, protegendo-se o seu segredo.
A doutrina constitucional entende que o sigilo das comunicações não é somente um corolário da livre expressão do pensamento, mas também aspecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade. Romper a confidencialidade dessa comunicação é frustrar o direito do emissor (do defendido) de escolher o destinatário do conteúdo de sua comunicação. 26
Tendo em conta esse cenário legal, pode-se afirma que o defensor está submetido a rigoroso dever de sigilo que se reveste de significativa relevância, sobremaneira pela garantia do direito de defesa, essencial à liberdade e à personalidade. 27 E esse direito de defesa, que é princípio de ordem pública, apenas pode ser exercido em toda sua plenitude com a garantia da inviolabilidade do segredo profissional, de maneira que o advogado está obrigado a guardar esse segredo, não só pela força da lei, como por dever fundamental e consciência profissional, superior à vontade. 28
O anterior Estatuto da Advocacia, Lei n.º 4.215/1963, mais especificamente nos artigos 87, V, e 103, viii, também impunha ao advogado o dever de proteção do sigilo profissional. Na preservação desse sigilo, vale ressaltar, muita das vezes reside não somente a segurança do cliente, mas quiçá a sua própria vida. 29
Diante da previsão legal da referida prerrogativa profissional, que busca dar efetividade aos sobreditos direitos e garantias do defendido, não pode o Estado violá-la sob o pretexto infundado de se estar investigando certa "organização criminosa" da qual o defensor seria suposto integrante ou sócio e não advogado no exercício do seu mister.
Para ultrapassar, legalmente, a prerrogativa do sigilo ou da inviolabilidade das comunicações do advogado, constante da Lei n.º 8.906/1994, artigo 7.º, II, 30 monitorando as suas conversas com o cliente, até mesmo no parlatório de unidade prisional, além de outras medidas legais, é de todo necessário que ele seja alvo da investigação criminal ou sujeito passivo na ação penal, conforme expressa exigência dessa mesma norma específica, artigo 7.º, § 6.º. 31
É preciso, portanto, que a decisão judicial, que objetiva monitorar a conversa reservada do advogado com o cliente, mesmo que na prisão, esteja muito bem fundamentada, demonstrando à presença dos requisitos processuais penais de materialidade e de indícios de autoria, além de especificar, pormenorizadamente, a finalidade da providência acautelatória judicial.
Nessa situação, não é mais o advogado que é alvo da busca da prova para investigação policial ou ação penal, mas sim o cidadão, que resvalou para o crime, não podendo ele valer-se da prerrogativa de inviolabilidade ou sigilo dos meios de exercício profissional. 32
Não havendo decisão judicial, devidamente motivada e pormenorizada, que retire o manto da inviolabilidade, somente para o caso em concreto, o agente público não poderá ter acesso ao conteúdo dessa comunicação e muito menos monitorá-la, pois, se assim proceder, violará tal prerrogativa, devendo ele responder por essa infração no âmbito administrativo, cível e penal.
É preciso asseverar, que o agente público, exceto por determinação judicial, como já mencionado, jamais poderá ter acesso ou monitorar a comunicação reservada ou particular do defensor com seu defendido. Isso porque o conteúdo dessa conversa, revestida de inviolabilidade e de natureza profissional, não lhe diz respeito – sequer para saciar a sua curiosidade –, nem mesmo ao órgão estatal para o qual serve.
Oportuno relembrar, que gabinetes de magistrados foram alvos de buscas e apreensões determinadas pela Justiça, 33 motivadamente, revelando assim que nem mesmo os membros do Poder Judiciário podem se valerem de suas prerrogativas (Lei Complementar n.º 35/1979, artigo 33) para infringir a norma penal.
Necessário assentar que o profissional do direito, portador de prerrogativas para o exercício de nobre função, não é um "marginal"; dessa forma, não pode ser ele presumido ou tratado como tal. Entretanto, ao infringir a lei penal, e nessa qualidade de infrator, ele não pode lançar mão de certas prerrogativas, exclusivas do operador do direito, para obstacularizar ou impedir o Estado de buscar provas com vistas a comprovar determinada prática delitiva.
Finalmente, deve o magistrado observar os princípios da inércia e imparcialidade que são corolários do processo penal democrático e justo, decidindo apenas quando expressamente provocado pelas partes – Ministério Público e Defesa – tanto de forma cautelar como no mérito da ação penal.
7. Conclusão
É um dever constitucional do Estado investigar e punir todas às praticas tidas como criminosas, independentemente de que sejam seus autores. Para tanto, a Constituição Federal lhe impõe determinadas regras e critérios normativos rigorosos que devem ser cuidadosamente observados, sob pena de ampla responsabilização do agente público.
A cidadania e a dignidade humana, sobretudo, como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como os valores constitucionais eleitos sociedade representada, exigem dos órgãos estatais e de seus agentes uma permanente vigilância.
O ordenamento jurídico pátrio gravita em torno da dignidade humana, indistintamente, sendo que, nas suas relações internacionais, o Estado brasileiro tem como prevalência os direitos humanos.
Os bens jurídicos penalmente tutelados, quando violados, dão origem à persecução penal, a qual é toda norteada pelos princípios e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal. Vale dizer, com isso, que a Lei Maior fundamenta todas as normas de Direito Penal e Processual Penal.
O Direito Processual Penal é o instrumento jurídico pelo qual às garantias fundamentais esculpidas na Constituição Federal se materializam, é o verdadeiro Direito Constitucional aplicado; de modo que a violação ou a inobservância dos seus dispositivos pelos agentes e órgãos estatais implica na ausência de aplicabilidade da Lei Fundamental.
Durante a persecução penal, não é permitido ao Estado produzir provas ou combater a "criminalidade organizada" infringindo dispositivos legais, ora ignorando os direitos e garantias fundamentais do defendido ou do preso, ora violando as prerrogativas do advogado, haja vista que todas as suas ações devem estar resguardadas de estrita legalidade.
O monitoramente da entrevista ou da comunicação reservada entre o defensor e o preso, e vice-versa, sacrifica, de uma só vez, direitos, garantias e prerrogativas. O sacrifício substancial desses predicados que o Estado pretende impor, em prol de um "combate" a "criminalidade organizada", desequilibra o sistema jurídico processual penal e torna-o antidemocrático.
O Desrespeito à democracia processual penal, decorrente das garantias constitucionais historicamente conquistadas pela sociedade contemporânea, afronta o princípio fundamental da dignidade humana do defendido e de seu defensor, na medida em que o primeiro é impedido de se defender plenamente, enquanto o segundo de exercer livremente constitucional profissão regulada por lei.
às prerrogativas dos advogados, doutrinariamente definidas como um conjunto de direitos para o efetivo exercício da função constitucional essencial à Justiça – e longe de ser "privilégios" –, são indispensáveis ao exercício da plenitude de defesa do defendido.
A manutenção do sigilo da comunicação pessoal e reservada do advogado com o cliente, também tem como característica essencial à preservação da integridade física de ambos e de seus familiares, posto ser comum o conteúdo dessa entrevista ensejar substancial perigo, se revelado ou tornado público.
Tanto as prerrogativas do defensor como os direitos e garantais fundamentais do defendidos cedem diante de decisão da Justiça Criminal motivada e pormenorizada, com a observação rigorosa e integral dos requisitos processuais penais de materialidade e de indícios de autoria.
O monitoramento da comunicação oral do advogado com o preso, realizado pelo agente estatal, sem fundada e pormenorizada determinação judicial, é de todo arbitrário e delituoso, requisitos próprios do Estado autoritário que não respeita a norma fundamental, resultando assim em manifesta violação de sigiloso profissional tutelado pela Constituição Cidadão e pelo Código Penal.
A investigação policial sempre dispõe de outros eficientes e legais meios ou instrumentos investigatórios para obtenção da prova (lícita) almejada. Mas, por vezes, as pressões de políticos, da sociedade, da mídia e, enfim da opinião pública, forçam os investigadores a encurtarem a longa jornada investigativa para, sem qualquer pudor, violarem as normas acima mencionas, no intuito de se apresentar resultados imediatos.
Notas
1 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18.ª ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 153-154.
2 "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL". Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 24/03/2011.
3 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3.ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.104.
4 "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos":
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político".
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 24/03/2011.
5 Por ser a expressão "dignidade da pessoa humana" um pleonasmo, a doutrina tem utilizado somente a expressão "dignidade humana". Nesse sentido, é o entendimento de Luis Antonio Chaves de Camargo [Diretos humanos e direito penal: limites da intervenção estatal no estado democrático de direito. In "Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva" (Criminalista do Século). São Paulo: Método, 2001. p. 74].
6 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 4.ª ed. de acordo com a emenda constitucional 53, de 19.12.2007. São Paulo: Malheiros, 2007. p 36.
7 Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 1.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 129.
8 Miranda, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de direitos fundamentais. In "Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana". 2.ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 169-170.
9 Guerra filho, Willis Santiago. Dignidade humana, princípio da proporcionalidade e teoria dos direitos fundamentais. In "Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana". 2.ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 307.
10 PEREIRA, Cláudio José Langroiva. Proteção jurídico-penal e direitos universais: tipo, tipicidade e bem jurídico universal. São Paulo: Quartie Latin, 2008. p. 93. O mesmo autor, nesta obra, leciona ainda sobre os bens-jurídicos supra-individuais ou universais.
11 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-07-1984 e com a Constituição Federal de 1988. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 17.
12 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 76, 78 e 85.
13 ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 78. No mesmo sentido, isto é, "de que o direito processual penal é verdadeiro direito constitucional aplicado": DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974. v. I. p. 74.
14 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 28.
15 Após o advento da Lei n.º 11.719/2008, o interrogatório passou a ser um verdadeiro meio de defesa, haja vista que o acusado é ouvido somente depois das testemunhas de acusação e defesa, bem como após conhecer todas as demais modalidade de provas encartadas nos autos. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16.ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2009. p. 511. No mesmo sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008. p. 326. Para ele o interrogatório do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa.
16 "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
17 Para se evitar que as teses do acusado venham colidir com àquelas eleitas pelo defensor, e vice-versa, é indispensável que ambos estejam sintonizados nas mesmas teses, daí a necessidade de o defensor revelar para o acusado toda a estratégia defensiva, bem como as teses. Exemplo: no crime de competência do Tribunal do Júri, o acusado pode defender no seu interrogatório que agiu em legítima defesa, ao passo que o defensor pode sustentar apenas a tese de homicídio privilegiado. Ou, ainda, o réu sustenta a negativa de autoria, enquanto que o advogado trabalha com a tese do homicídio simples ao defender o afastamento das qualificadoras. O defensor deve ser ético e manter o defendido bem informado acerca do andamento e conteúdo das investigações ou do processo, pois é a liberdade e patrimônio do cliente ou assistido que está em jogo.
18 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-dez-02/oab-sp-repudia-monitoramento-conversa-entre-advogado-cliente. Acesso em 26/03/2011.
19 Há uma intensa discussão doutrinária sobre esse tema, daí a razão de tê-lo colocado entre aspas.
20 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 77.
21 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogado. Lisboa, 1940. p. 181.
22 "Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis".
23 TorOn, Alberto Zacharias; SzafIR, Alexandra Lebelson. Prerrogativas profissionais do advogado. Florianópolis: OAB Editora, 2006. p. 21.
24 Artigo 34 - "Constitui infração disciplinar: VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional".
25 Artigo. 154 - "Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa".
26 MEndes, Gilmar Ferreira; COLEHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 392.
27 GONZAGA, João Bernardino. Violação de segredo profissional. São Paulo: Max Limonad, 1976. 88p.
28 SODRÉ, Rui de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a ética profissional. 2.ª ed. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. p. 303.
29 HADDOCK LOBO, Eugênio R.; Costa Netto, Francisco. Comentários ao Estatuto da OAB e às Regras da Profissão do Advogado. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978. p. 244.
30 "A inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia".
31 "Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caputdeste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada à utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes".
32 LÔbo, Paulo Luiz Netto. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 3.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 73.
33 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2007-abr-20/juizes_cobravam_150_mil_liminar_afirma_pf. Acesso em 31/03/2011.
