RESUMO
Analise da possibilidade de responsabilidade civil das empresas que possuem o serviço de atendimento ao consumidor (SAC) e desrespeitam o Decreto Federal do SAC, por culpa contra a legalidade. Um breve estudo sobre o que é o telemarketing passivo, do que se trata a culpa contra a legalidade e sobre o Decreto nº 6523 de 2008. Relacionar os temas mencionados, de forma a avaliar a responsabilidade civil baseada na culpa contra a legalidade e a hipótese de indenização no caso de danos advindos do descumprimento a lei. Propor uma solução para o efetivo cumprimento da lei, bem como facilitar a reparação de eventuais danos causados aos clientes. Uso do método monográfico no que tange ao estudo da lei, e do método hipotético-dedutivo quanto à responsabilidade civil mediante culpa contra a legalidade.
SUMMARY
Analyze of the possibility of civil Liability from businesses that have the service consumer care (SAC) and disrespects the Federal decree of the SAC, by fault against the legality. A brief study about what is telemarketing passive, the fault against the legality and about the Decree No. 6523 from 2008. Relate the themes outlined in order to assess the civil liability based on the guilt against the legality and the possibility of compensation for damage arising breach of the law. Propose a solution for the effective law enforcement, and facilitate the repair of any damage caused to customers. Using the method in monographic pertains to the study of law, and the hypothetical-deductive method as civil liability through guilt against the legality.
PALAVRAS – CHAVE:telemarketing; culpa contra a legalidade; responsabilidade civil.
KEYWORD: telemarketing; fault against the legality; civil liability.
INTRODUÇÃO
Quem nunca ficou horas no telefone tentando cancelar algum serviço ou pedir ressarcimento sobre algum erro na conta? E ainda, teve que ficar a ouvir aquela "musiquinha" irritante. E mais, se sentiu como uma bolinha de "ping-pong" por passar de atendente em atendente, com a ligação "caindo" a cada troca de setor. É devido a esta situação que o presente artigo traz o questionamento sobre os serviços de atendimento ao consumidor (SAC), no que tange a possibilidade de o descumprimento da lei gerar responsabilidade civil.
Atualmente, com a evolução dos mecanismos de comunicação e a informatização do atendimento ao cliente, ou seja, sem um contato direto e físico entre empresa e o usuário, ficam-se horas ao telefone com o intuito de resolver problemas que surgem da relação contratual. Devido a isto, a Lei Federal que minimizaria tal situação, não teve o efeito esperado, como comprova a reportagem veiculada pelo site do jornal Estadão (01 dez. 2009),
Um ano após o início da vigência das novas regras para o serviço de atendimento ao consumidor (SAC), até houve melhora nos sistemas de atendimentos das empresas, mas elas continuam abaixo do cumprimento total dos itens descritos no Decreto 6.523, que regulamentou esses serviços. De acordo com as entidades de defesa do consumidor, ainda existem falhas no atendimento, como o tempo de espera até que o consumidor seja colocado em contato com um atendente e o acesso às gravações com o conteúdo dos telefonemas.
No panorama da sociedade em que se vive hoje, ou seja, com a globalização, multiplicação dos meios de comunicação e a perspectiva de se agilizar e facilitar o atendimento ao consumidor, os SAC seriam um ótimo serviço se não fossem tão mal estruturados. O descaso com o cliente e a não resolução dos problemas trazidos por estes e, agora, o descumprimento da lei, propõe o questionamento sobre a possível responsabilização civil dos SAC por danos causados pela sua conduta que leva a culpa contra a legalidade.
É a partir desse contexto que se insere a questão proposta, já que o SAC, como já dito, é hoje um grande, e muitas vezes único, meio de solucionar dificuldades da relação contratual, mas que não funciona adequadamente devido ao despreparo e a falta de investimento, por parte das empresas, nesse setor. Diante disso, cabe verificar a possibilidade de se exigir a responsabilidade civil por danos causados ao mau atendimento deste serviço.
É relevante dizer, também, que este é um assunto ainda pouco discutido e explorado tanto no mundo acadêmico como na esfera jurídica, visto que é recente a lei que impõe como deve ser o serviço de atendimento ao cliente. Desse modo, extrai-se a relevância para o estudo deste fato polêmico, já que esse tipo de ligação se encontra em alta no cotidiano da sociedade e necessita-se de uma solução enfática para acabar com as dúvidas e os casos de descumprimento da lei.
Para a análise citada, o presente artigo se utilizará do método hipotético-dedutivo, parte-se de uma lacuna no ordenamento jurídico em busca de uma solução. Nestes termos, o estudo proposto se inicia com uma questão que começou a ser discutida agora tanto pela doutrina e jurisprudência quanto pelo próprio ordenamento jurídico, de forma que é perceptível a lacuna e a divergência sobre o assunto.
Ainda com relação à metodologia se usará, também, quanto ao método de procedimento o método monográfico, no que se refere ao aprofundamento do tema, ou seja, na verificação se há ou não a possibilidade de responsabilização pelos SAC mediante descumprimento de lei.
Mediante tal exposição sobre o conflito de direitos, o artigo em questão irá fazer um estudo sobre a caracterização da culpa contra legalidade, sobre o que é o sistema de SAC, da lei já existente sobre como deve ser este tipo de serviço, bem como qual a relação entre os temas, ou seja, se realmente há a possibilidade de se exigir a responsabilização civil por danos advindos do mau atendimento. Objetiva-se, assim, a chegar a um posicionamento sobre o tema exposto, a fim de ter um melhor direcionamento no sistema normativo e promover a segurança jurídica.
1 CULPA CONTRA A LEGALIDADE
Antes de começar a falar especificadamente sobre a culpa contra a legalidade, cabe fazer um breve estudo sobre o que é culpa, pois a responsabilidade civil subjetiva tem como um de seus fundamentos este elemento.
A culpa abrange, a culpa lato sensu e a culpa stricto sensu. A primeira engloba tanto o dolo como a culpa em sentido estrito, ou seja, a conduta humana intencional ou tencional, respectivamente. Já a segunda forma, conforme Cavalieri,"é a violação de dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligência exigível" (CAVALIERI, p. 32, 2010), isto é, realização de um ato sem o devido cuidado.
Ambos os tipos de culpa são essenciais para a responsabilidade civil subjetiva, pois a ação ou omissão voluntária do agente ocasionou um dano a outrem e por isso gera o dever de indenizar, conforme dispõe o art. 186, do Código Civil de 2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Ressalta-se que a culpa stricto sensu possui algumas especificações, dentre as quais está a culpa contra a legalidade, objeto deste estudo. Dessa forma, passa-se a explicar esta espécie de culpa.
Ocorre culpa contra a legalidade mediante uma ação ou omissão de um indivíduo que viola uma norma jurídica, na visão de Cavalieri, é
quando o dever violado resulta do texto expresso de lei ou regulamento. [...] A mera infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade civil; cria em desfavor do agente uma presunção de ter agido culposamente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário (CAVELIERI, p. 41, 2010).
Logo, presume-se que o agente que violou a norma será culpado.
Com relação à presunção de culpa, percebe-se que esta é essencialmente ligada à culpa contra a legalidade, visto que a presunção surge para favorecer a vítima ocorrendo uma inversão no ônus da prova. Logo não se confunde com a responsabilidade objetiva, que não necessita de culpa, e como acrescenta Cavalieri, também "não se afastou do sistema da responsabilidade subjetiva, pelo que admite discutir amplamente a culpa do causador do dano; cabe a este, elidir a presunção de culpa contra si existente para afastar o dever de indenizar" (CAVALIERI, p. 40, 2010).
No que tange ao agente causador do dano provar que não teve culpa, caberá em situação de caso fortuito ou força maior ou que há falta de nexo causal entre o dano e sua conduta ou ainda se demonstrar culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro, isto é, todas as hipóteses de excludente de culpa.
É importante lembrar que a natureza da culpa contra a legalidade não esta disposta no Código Civil e também não é dita pela doutrina, mas como informa Carla Lopes Paranagua "culpa contra a legalidade é uma criação jurisprudencial para que determinada situação gere presunção de culpa" (PARANAGUA, 04 nov. 2008). Sendo assim, é uma idéia para preservar mais um caminho favorável a vítima permitindo que a mesma não fique sem indenização pelo dano causado, logicamente que se deve aferir o nexo causal da situação.
Neste sentido, é necessário frisar que, mesmo tendo uma presunção de culpa contra o agente causador do dano, nem sempre este terá responsabilidade civil, uma vez que comprovada a falta de nexo causal entre o dano e a conduta causada por infringir a lei, não haverá dever de reparar o dano, logo de indenizar. Desse modo, nas palavras da professora Gisele Leite, "provocada à conduta violadora, o nexo causal e o evento danoso, a culpa decorre como conseqüência" (LEITE, 02 mai. 2002), ou seja, é imperioso que esteja presente o nexo causal para imputar ao agente a responsabilidade civil.
Cavalieri corrobora e sintetiza com tal entendimento e promove o conceito de culpa contra a legalidade ao citar Martinho Garcez Neto,
quando a simples infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade, isto é, desde que entre a sua transgressão e o evento danoso se estabelece indispensável nexo causal, pois, nesta hipótese, o ofensor que executa um ato proibido, ou não cumpre com o que determina a lei ou o regulamento, incorre, só por este fato, em culpa, sem que seja mister ulteriores investigações. (CAVALIERI apud GARCEZ, p.42, 2010)
Conclui-se, portanto, que se entende por culpa contra a legalidade o simples fato de violar texto legal, seja ele lei ou regulamento. Sendo assim, ao gerar um dano o agente causador do mesmo deverá responder civilmente por sua culpa de infringir as normas impostas, sendo ele obrigado a indenizar.
2 SAC – UM TIPO DE TELEMARKETING
Visto todas as formas de responsabilidade por culpa contra legalidade, passa-se agora a explicar o que são os serviços de atendimento ao consumidor, também chamado de telemarketing receptivo, bem como estes funcionam. Segundo a Associação Brasileira de Telesserviços (ABT), "telemarketing é toda e qualquer atividade desenvolvida através de sistemas de telemática e múltiplas mídias, objetivando ações padronizadas e contínuas de marketing", ou seja, é o uso do telefone como meio de relações comerciais.
Ainda conforme a ABT, este tipo de serviço existe desde o século XIX, com a invenção do telefone, e ganhou destaque na década de 1980 aqui no Brasil. No início telemarketing era conhecido somente como vendas por telefone, atualmente "passou a identificar outras ações de marketing, principalmente o atendimento ao cliente – SAC" (ABT), sendo assim dividido em telemarketing ativo e telemarketing receptivo. Segundo José Carmo V. de Oliveira (SEBRAE), o primeiro se refere ao oferecimento de prestações de serviços e produtos, a venda através do telefone, já o segundo é o serviço de atendimento ao cliente, contato feito sentido cliente-empresa.
No presente estudo trata-se, portanto, do telemarketing receptivo. Tal serviço é montado em um Call Center, "Central de Atendimento ao conjunto de soluções e facilidades (Equipamentos, Sistemas e Pessoal) que tem como objetivo fazer o interface entre os clientes e a empresa" (FAQ ATTENDER, 25 abr. 2010) e consiste em "um canal de comunicação entre a empresa e seus clientes" (FAQ ATTENDER, 25 abr. 2010) e, ainda, segundo Oliveira (SEBRAE),
Este tipo de telemarketing ocorre quando o cliente liga para a empresa. Este contato tanto pode ser motivado por um pedido de informação, como por uma necessidade específica do cliente. As linhas gratuitas (DDG - 0800) são a principal expressão deste tipo de telemarketing.
Desta forma, se visualiza que este serviço foi implementado para que os consumidores possam adquirir informações ou soluções para eventuais problemas que estejam tendo com o produto obtido da empresa.
Portanto, pressupõe-se que deva ser esclarecedor e eficiente a informação dada pelo SAC, pois tem como objetivo ter um atendimento personalizado para cada cliente, ouvir atentamente as dúvidas, críticas e sugestões dos clientes e repassá-las a empresa, e facilitar "o acesso dos consumidores ao fabricante, solucionando reclamações com rapidez e eficiência" (FAQ ATTENDER, 25 abr. 2010). Entretanto não é isso que acontece. O que se vê são as inúmeras reclamações de clientes em que não tiveram seus problemas resolvidos, além do descaso, má educação e mal preparo dos atendentes.
Devido ao problema suscitado, ou seja, o mau atendimento e a não resolução dos problemas, foi criado o Decreto nº 6523 de 2008 que tem por objetivo à melhoria deste serviço. Este Decreto regulamenta desde como deve ser disposta as opções no menu para o consumidor até como deve se portar o atendente e a empresa, e normatiza as sanções reportando-se ao Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, mesmo com a lei já em vigor, as empresas continuam a desrespeitar os clientes. Tal fato demonstra que a disposição normativa, apesar de bem intencionada, é insuficiente, pois não inibi a ação das empresas e nem as fazem melhorar o seu atendimento.
Neste sentido, entende-se que a sanção prevista não atinge a empresa de forma coercitiva, já que as multas são muitas vezes irrisórias e nem sempre são aplicadas. Além do mais, as outras formas de punir o desrespeito a lei para o SAC não é eficiente, por se tratarem de suspensão temporária da atividade, interdição do estabelecimento ou por ser administrativa de cassação ou revogação da concessão dada, ou seja, todas estas formas não aplicáveis ao serviço de telemarketing receptivo, pois se há uma interrupção do serviço os consumidores é que serão os maiores prejudicados.
Vale ressaltar que antes de entrar em vigor a lei gerou inúmeras dúvidas para as empresas e para os consumidores, dúvidas essas que não foram sanadas e que também colaboram para a ineficácia do Decreto. Valdir Antonelli (30 nov. 2008) salienta que os maiores questionamentos foram quanto a que tipo de empresa esta sujeita a nova lei, como será a fiscalização e qual o critério a ser usado para a aplicação da multa e em suas palavras:
A resposta é que os fiscais dificilmente multarão uma empresa se houver uma única reclamação e mesmo se forem várias queixas o caso deve ser estudado. Na prática, ninguém sabe se será exatamente dessa forma.
Percebe-se novamente como o Decreto é ineficaz, visto que não se sabe muito bem como ele será aplicado.
Sendo assim, o presente artigo passará agora a fazer uma análise de como relacionar a responsabilidade civil ao descumprimento da lei pelos serviços de atendimento ao consumidor, bem como dar eficácia a mesma.
3 DA RESPONSABILIZAÇÃO
Diante dos conceitos expostos, cabe agora a apreciação da conduta ativa ou omissa das empresas que possuem o serviço de atendimento ao cliente (SAC) perante o que dispõe a lei, bem como a análise da culpa contra a legalidade, o nexo causal entre o dano e a conduta desse agente.
Sabe-se, de antemão, que corriqueiramente as empresas de telemarketing passivo são alvos de inúmeras críticas quanto ao atendimento perante os seus clientes. Por este fato criou-se a Lei do SAC, o Decreto nº 6523/2008, na tentativa de amenizar o desrespeito aos usuários e de diminuir os danos causados aos mesmos.
Esta lei veio dispor sobre como os SAC necessitam agir, como devem atender seus clientes bem como as sanções que podem sofrer caso descumpram o estabelecido. Entretanto, o proposto pelo texto legal, como já mencionado, não vem atingindo seus objetivos, e as empresas continuam a desrespeitar e a causar danos aos clientes.
Neste sentido, é possível estabelecer uma conexão entre a culpa contra a legalidade com o descumprimento da lei pelo serviço de atendimento ao consumidor, pois este está violando um dispositivo legal, ou seja, a Lei do SAC. Dessa maneira, caberá responsabilidade civil subjetivas para as empresas, devido aos danos causados aos seus usuários pela violação à lei.
A responsabilidade civil subjetiva será aplicada as empresas, pois estas possuem culpa ao causar dano a seus clientes, uma vez que infringem a lei imposta pelo Governo Federal, que tem como objetivo minimizar tais danos. Portanto, por transgredirem dispositivo legal devem responder civilmente e se aplicar a culpa contra a legalidade a estas empresas.
Apesar de se ter uma aplicação maior da culpa contra a legalidade, em questões envolvendo o trânsito, pois segundo Cavalieri "é principalmente em matéria de trânsito que a legislação fixa ordens imperativas" (p. 42, 2010), é imprescindível empregá-la, também, quanto a qualquer texto normativo, principalmente ao que dispõe o Decreto em questão. Dessa forma, qualquer ação ou omissão produzidas contrariamente ao dispositivo legal, pelas empresas que possuem SAC, estas estarão sujeitas a indenização em caso de danos aos usuários.
Sendo assim, a título de exemplificação, cabe mencionar a demanda resolvida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a qual condena a empresa Brasil Telecom a indenizar a viúva de um cliente, que em uma das ligações feita ao SAC da empresa para o cancelamento de serviço, sofreu um enfarte. O TJ reconheceu o nexo causal entre o dano ocorrido e a conduta da empresa, pois o cliente já tentava há meses cancelar um determinado serviço e a aquela não o atendia, nas palavras do relator do processo o Dr. Carlos Eduardo Richintti,
[...] levando-se em consideração que é fato notório o mau atendimento prestado pela demandada a seus clientes, todos estes fatos me levam a concluir que efetivamente está comprovado que o lamentável resultado morte não só esteve vinculado ao tratamento dispensado pela requerida, mas acabou sendo o fator desencadeador da internação hospitalar, [...] justamente no momento em que estava no telefone, tentando mais uma vez solucionar os problemas que vinha enfrentando com a demandada. (TRIBUNAL de Justiça do Rio Grande do Sul, Terceira Turma Recursal Cível. Carlos Eduardo Richitt. Nº 71002173979. 13 abr. 2010)
Dessa forma, percebe-se que é possível admitir ter a culpa presumida e o nexo causal devido a este descaso promovido pelos SAC.
A lei prevê, em seu art. 19 (BRASIL, decreto nº 6523/08), que as sanções aplicadas às empresas devido ao descumprimento da mesma, serão as previstas pelo Código de Defesa do Consumidor
Art. 19. A inobservância das condutas descritas neste Decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei nº 8.078, de 1990, sem prejuízo das constantes dos regulamentos específicos dos órgãos e entidades reguladoras.
Entretanto, esta não é melhor solução. Como exposto, a aplicação da culpa contra a legalidade facilita a indenização para a vítima e, assim como o CDC, também inverte o ônus da prova. Dessa forma, é melhor a utilização da responsabilidade civil subjetiva, caracterizada na culpa contra a legalidade, para punir os SAC.
Em casos de descumprimento a lei, a sanção de reparação aos danos pela responsabilidade civil será mais vantajosa para as vítimas e mais desvantajosa para as empresas, visto que estas terão um número maior de demandas judiciais e, por conseguinte maiores despesas. Contudo, o artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, p.807), ao qual a lei do SAC se refere, não impede outros tipos de sanção
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
Então, para uma solução mais enfática a esta problemática, cabe juntar as sanções ditas em lei com a responsabilidade civil por culpa contra legalidade, desde que haja um nexo causal entre o dano e a conduta das empresas.
CONCLUSÃO
A falta de fiscalização, pelas entidades responsáveis pelo serviço ao atendimento ao cliente, bem como a ineficiência das sanções impostas pelo Decreto, deixa a mercê da sorte os consumidores que necessitam deste serviço. Como já mencionado, a indenização por culpa contra a legalidade seria mais eficiente para os clientes que sofreram qualquer tipo de dano, e além da indenização caberia ainda outros tipos de sanções a empresa.
Por tudo exposto, é possível concluir que a lei, apesar de bem intencionada, não é suficiente para resolver a questão dos danos causados pelo serviço de atendimento ao consumidor que tanto desrespeitam os clientes. Além disso, é admissível a aplicação da culpa contra a legalidade nestas situações, pois a existência da lei é desconsiderada por estas empresas, com as respectivas ações e condutas que deveriam ser atendidas pelos SAC.
Por fim, tal aplicação da responsabilidade civil baseada na culpa contra a legalidade, facilitará a indenização as vítimas e o grande número de processos judiciais que serão enfrentados pelas empresas que possuem o serviço de SAC, afetará a imagem da mesma perante a sociedade e trará a ela um maior dispêndio monetário, além de fazê-las cumprir o disposto em lei.
REFERÊNCIAS
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