Evolução e classificação do controle de constitucionalidade, com ênfase ao controle difuso-concreto e sua abstrativização

4 INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DO CONTROLE DIFUSO

4.1 CONHECIMENTO EX OFFICIO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO JUIZ

O controle difuso de constitucionalidade permite que qualquer juízo ou tribunal considere inconstitucional lei ou ato normativo do Poder Público, independentemente de requerimento, com efeitos para as partes.

Conhecimento ex officio, ou de ofício, significa que algumas questões, processuais ou substanciais, podem ser conhecidas independentemente de requerimento de qualquer das partes que litigam no processo. Assim, a inconstitucionalidade é uma questão que pode ser conhecida ex officio pelo juiz. Esse reconhecimento é uma objeção substancial, pois, como dito, independe de requerimento para que o juiz possa apreciar.

A despeito de grande parte da doutrina afirmar que o juiz pode conhecer de ofício de alguma questão sem sequer intimar as partes para se manifestarem, afigura-se correta, data vênia, a corrente segundo a qual tal conhecimento ex officio não significa que o juiz possa conhecer dessa questão sem contraditório. Se o juiz pode trazer a questão nova ao processo, ele deve também submetê-la ao contraditório, sob pena de decidir questão sobre a qual ninguém sequer se manifestou. Diz respeito ao princípio da cooperação, em que há dialeticidade das partes na formação do processo, de modo que nenhuma delas possa ser surpreendida ^[21].

Deve, portanto, antes de decidir, intimar as partes para que se manifestem.

Poder decidir ex officio não é poder decidir sem contraditório, mas é poder suscitar a questão de ofício no processo. É uma postura cooperativa do magistrado.

Isso também ocorre com a inconstitucionalidade. O juiz, ao conhecer incidentalmente da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público deve, em uma postura de cooperação e boa-fé, intimar as partes para que elas se manifestem acerca da inconstitucionalidade desse dispositivo.

4.2 INCIDENTE DE DECRETAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TRIBUNAL (ARTS. 480 a 482, CPC)

O Incidente de Decretação de Inconstitucionalidade tem seu fundamento de validade retirado do art. 97 da Constituição da República de 1988 e está regulada nos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil brasileiro. Tal incidente visa à declaração, em controle difuso, da inconstitucionalidade por tribunais.

De acordo com o artigo 97 da Constituição da República de 1988, "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

Portanto, os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade de norma ou ato normativo através da maioria absoluta dos membros do plenário ou do órgão especial (órgão maior). Trata-se da cláusula de reserva de plenário, ou, como denomina a doutrina norte-americana: regra do full bench. ^[22] Caso o tribunal desobedeça a essa regra, não se manifestando pela maioria absoluta de seus membros, haverá uma incompetência absoluta, haja vista que a natureza jurídica do artigo 97 da Carta Magna é de regra de competência funcional.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que nem mesmo a não aplicação da norma constitucional pelos Tribunais pode ser realizada sem que haja deliberação nos moldes do artigo 97 da Constituição da República. Nesse sentido encontra-se o enunciado 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal: "Viola a cláusula de reserva do plenário (art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de leio ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência no todo ou em parte".

Tal fato não impede que o juiz de primeiro grau declare incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma, apenas se dirige e restringe a atuação do tribunal, de forma que tal declaração seja manifestação de um pensamento uniforme do tribunal que a profere, para, deste modo, evitar decisões internas contraditórias.

Caso haja uma ação tramitando no tribunal e seja suscitada a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator do processo em trâmite no tribunal, com a prévia manifestação do Ministério Público, submeterá a questão para que a turma ou câmara (órgão menor) possa analisar preliminarmente acerca da possível inconstitucionalidade. Dispõe nesse sentido o artigo 480 do Código de Processo Civil: "arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo".

Se a turma ou câmara entender que o dispositivo é constitucional, não haverá necessidade de encaminhamento dos autos do processo para o órgão especial ou plenário, pois a lei possui presunção de constitucionalidade, bem como o dispositivo constitucional só exige do pleno a decretação da inconstitucionalidade. Assim, se a alegação de inconstitucionalidade for rejeitada, prosseguirá o órgão menor o julgamento; se for acolhido o incidente, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao órgão maior, tudo nos termos do artigo 481 do Código de Processo Civil.

Lavrado o acórdão e submetida a questão ao órgão maior, abre-se prazo para a manifestação de terceiros, conforme o disposto no artigo 482, §§2º e 3º, do CPC. Aqui cabe uma reflexão importante. Trata-se, em verdade, de possibilidade de participação de amicus curiae (órgãos e entidades interessados no feito, que podem ajudar o julgador na elucidação de questões, bem como que legitimam a atuação jurisdicional) em controle difuso de constitucionalidade. A intervenção de amicus curiae é típica de controle concentrado de constitucionalidade, conforme de depreende da análise do artigo 7º, §2º, da Lei 9868/99 (que trata da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade) e artigo 6º, §1º, da Lei 9882/99 (que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Desta forma, ao permitir a participação de amicus curiae em controle difuso de constitucionalidade, o legislador sinaliza a importância do precedente a ser criado com a declaração ou não da inconstitucionalidade fruto do incidente, fazendo com que o próprio tribunal se vincule à decisão, bem como os demais órgãos jurisdicionais inferiores.

Do mesmo modo, percebe-se a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade no presente incidente na medida em que sua análise se dá desprendida do caso concreto em que se originou. Ao se decretar o incidente de inconstitucionalidade, este ganha autonomia para o posterior julgamento pelo órgão maior, de modo que a natureza deste incidente torna-se objetiva, ou seja, sem partes interessadas e julgamento de direitos subjetivos, como ocorre no julgamento das ações de controle abstrato de constitucionalidade. Apesar de o decisium ser examinado incidenter tantum, ele não será válido apenas àquele processo, mas, por força da formação do precedente judicial, ele será paradigma para todos os demais casos em que o tribunal seja posto a manifestar-se. Tal corolário corrobora a intervenção de amicus curiae no incidente, pois deve haver uma decisão madura, em que haja a participação de seguimentos da sociedade, pois o reflexo dela será erga omnes, influenciando todas as futuras ações que envolvam similitude fático-jurídica com o leading case ^[23].

Pois bem. Julgado o incidente pelo órgão maior e prolatado o acórdão, os autos retornam ao órgão menor, de modo que este possa agora, resolvido o incidente, enfrentar a questão principal.

Constata-se, portanto, que o fruto dessa decisão decorre de manifestação de mais de um órgão jurisdicional, pois o órgão maior decide o incidente e o órgão menor decide a questão principal. Trata-se da decisão subjetivamente complexa, ou seja, aquela que, apesar de ser uma só decisão, é corolário da manifestação de dois órgãos jurisdicionais.

Cumpre dizer que, uma vez resolvido o incidente, este cria uma norma geral do caso concreto (precedente judicial), de modo que, nos casos futuros que guardem similitude com o já julgado, não é mais preciso encaminhar a mesma questão ao órgão maior. Neste sentido encontra-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal ^[24], senão veja-se:

[...] versando a controvérsia sobre o ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República – o Supremo Tribunal Federal -, descabe o deslocamento previsto no art. 97 do referido Diploma Maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica a interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, a pecha de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato normativo.

Ademais, em lição magistral, Didier e Cunha ^[25] asseveram outros casos em que a remessa do órgão fracionário ao órgão maior é desnecessária. Vale à pena a transcrição integral, senão veja-se:

a)Se o órgão fracionário rejeitar a alegação de inconstitucionalidade, pois o quorum privilegiado é exigido apenas para o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, e não da sua constitucionalidade, que, aliás, é presumida;

b)Em razão da natureza do processo objetivo, fica dispensada a instauração de um novo incidente para decidir questão que já fora resolvida anteriormente pelo mesmo tribunal ou pelo STF (art. 481, par. ún. CPC);

c)Não é preciso suscitar o incidente se a causa já estiver tramitando no órgão especial do tribunal pleno. Imagine-se, por exemplo, um mandado de segurança impetrado, originariamente no tribunal de justiça contra governador de Estado, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade de determinado ato ou norma. Em muitos tribunais, é o pleno ou o órgão especial que julga esse mandado de segurança originário. Nesse caso, já sendo o julgamento da causa de competência do pleno ou do órgão especial, ocioso instaurar-se o incidente de inconstitucionalidade, devendo a causa ser julgada desde logo. Pode ocorrer, em casos assim, uma situação interessante: mesmo acolhido o pedido por maioria, a parte autora resta derrotada. Suponha-se que o órgão especial seja composto de 15 (quinze) membros. Deve, portanto, a inconstitucionalidade ser reconhecida por, pelo menos, 8 (oito) votos, ainda que a composição do órgão, no momento do julgamento, não esteja completa. Imagine-se, ainda, que estejam presentes, apenas, 13 (treze) membros, havendo a ausência justificada de 2 (dois) deles. Se o julgamento for proferido por maioria de votos, num escore de 7 (sete) a 6 (seis), a parte, mesmo a votação sendo-lhe formalmente favorável, não venceu. Isso porque, sendo a causa de pedir a inconstitucionalidade de ato ou norma, é preciso que tal inconstitucionalidade seja reconhecida por, pelo menos, 8 (oito) votos. Nessa hipótese ora aventada, conquanto haja votação majoritária para o impetrante, não se alcançou o quorum mínimo para a declaração de inconstitucionalidade, devendo ser tida como improcedente a pretensão processual.

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5 CONCLUSÃO

O controle de constitucionalidade é um instrumento de garantia da ordem jurídica. Através dele se pode controlar os atos que não guardam compatibilidade formal ou material com a Carta Maior. Tal controle tem como pressupostos a supremacia e a rigidez constitucionais. Ele vem passando por muitas alterações no quadro de proteção constitucional brasileiro. Especialmente no que tange ao controle difuso de constitucionalidade, percebe-se que o reconhecimento de uma inconstitucionalidade ultrapassa os limites subjetivos da demanda, passando a ter uma eficácia contra todos.

Perpassando a evolução do controle de constitucionalidade, compreende-se que a jurisdição constitucional exercida pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, vem ganhando cada vez mais força. Primeiramente a própria criação do instituto do controle concentrado de constitucionalidade. Posteriormente, a consequente e frequente abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, de modo que as decisões que reconhecem incidenter tantum a inconstitucionalidade passam a suplantar as partes envolvidas no processo.

Institutos como o reconhecimento da inconstitucionalidade de ofício pelo juiz e o incidente de inconstitucionalidade julgado por tribunais também mostram que o Poder Judiciário como um todo é um importante agente na uniformização e vigilância do sistema jurídico-constitucional, de modo que se ampliou em muito o poder atribuído a tais órgãos, no sentido do reconhecimento de patentes inconstitucionalidades em leis e atos normativos, gerando, por corolário, segurança jurídica e isonomia no tratamento de demandas similares.

6 REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 168.149, Segunda Turma, Rel. Marco Aurélio, Publicado em 4 de agosto de 1995. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28168149.NUME.%20OU%20168149.ACMS.%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 abr. 2011.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2008.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. v.3. 7.ed. Salvador: JUSPODIVM, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. SÃO PAULO: Saraiva, 2010.

REIS, Renan Barros dos. As instâncias de validade da norma jurídica e a pluralidade doutrinária. Scientia et Spes. Teresina, ano 7, n. 8, 2008.

Notas

1. REIS, Renan Barros dos. As instâncias de validade da norma jurídica e a pluralidade doutrinária. Scientia et Spes. Teresina, ano 7, n. 8, 2008. p. 308-309.
2. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.
3. Termo utilizado por LASSALLE, Ferdinand. A essência daconstituição. Rio de. Janeiro : Liber Juris,1985.
4. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 887-888.
5. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 256.
6. BARROSO, Op. Cit, p. 2.
7. CUNHA JÚNIOR, Op. Cit. p. 260.
8. Acerca de todo o procedimento ocorrido no caso, ver BARROSO, Op. Cit. p. 3-10.
9. CORWIN, Edward Samuel. apud. CANOTILHO, Op. Cit. p. 898.
10. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. SÃO PAULO: Saraiva, p. 1033
11. BARBOSA, Ruy apud BARROSO, Op. Cit., p. 62: "A redação é claríssima. Nela se reconhece, não só a competência das justiças da União, como a das justiças dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituição. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia de que, sendo contrária à subsistência delas a decisão do tribunal do Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou revogará a sentença, por não procederem as razões de nulidade, ou a confirmará pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra hipótese, o princípio fundamental é a autoridade reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade de leis da União, e aplicá-las, ou desaplicá-las, segundo esse critério.
12. BARROSO, Op. Cit, p. 13.
13. CANOTILHO, Op. Cit, p. 898.
14. BARROSO, Op. Cit, p. 82.
15. CANOTILHO, Op. Cit, p. 898-899.
16. Por todos, CUNHA JÚNIOR, Op. Cit. p. 296.
17. MENDES. Op. Cit. p. 1065-1066.
18. DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. v.3. 7.ed. Salvador: JUSPODIVM, 2009, p. 560-561.
19. DIDIER JÚNIOR; CUNHA. Op. Cit. p. 344.
20. CANOTILHO. Op. Cit. p. 899.
21. Nesse sentido: DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed.v. 1. Salvador: Juspodivm, 2010.
22. DIDIER JÚNIOR; CUNHA. Op. Cit. p. 569.
23. Neste sentido, DIDIER JÚNIOR; CUNHA. Op. Cit. p. 571.
24. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 168.149, Segunda Turma, Rel. Marco Aurélio, Publicado em 4 de agosto de 1995. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28168149.NUME.%20OU%20168149.ACMS.%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 abr. 2011.
25. DIDIER JÚNIOR; CUNHA. Op. Cit. p. 571-572.