Os embargos infringentes são tratados entre os arts. 492 a 496 do projeto de lei, sendo oponíveis em relação a acórdãos condenatórios não unânimes que, apenas em grau de apelação, houver reformado sentença de mérito, em prejuízo do réu.

É, portanto, recurso privativo da defesa e devem ser opostos no prazo de dez dias. Todavia, entendo também ter o Ministério Público legitimidade e interesse para recorrer em favor do réu, tendo em vista a sua destinação constitucional e legal. Neste sentido, conferir o art. 57 do projeto de lei, acima transcrito.

O efeito devolutivo do recurso limita-se à matéria objeto da divergência no tribunal. Observa-se que só é cabível tal recurso em relação a acórdãos proferidos no julgamento de apelações, donde não ser oponível quando se tratar de acórdãos proferidos em ações penais originárias ou no julgamento de quaisquer outros recursos ou ações autônomas de impugnação (habeas corpus, mandado de segurança ou revisão criminal). O recorrido tem o mesmo prazo de dez dias para oferecer contrarrazões, após devidamente notificado.

Os regimentos internos dos tribunais deverão estabelecer o procedimento para o processamento e julgamento dos embargos, devendo o órgão julgador ser obrigatoriamente composto de modo a garantir a possibilidade de reforma do acórdão da apelação; ou seja, os integrantes deste órgão de revisão não podem ser todos os mesmos que compuseram o órgão que julgou a apelação, mesmo porque estes já expuseram, decidindo, o seu entendimento. Exatamente por isso, do sorteio do novo relator será excluído aquele que exerceu tal função no julgamento da apelação.

Como é perfeitamente possível que somente capítulo do acórdão não tenha sido unânime, em relação aos demais capítulos (decididos unanimemente) poderão ser cabíveis os recursos constitucionais – especial e extraordinário - em clara exceção à regra da unirrecorribilidade das decisões judiciais. Neste caso, o prazo para interposição dos recursos extraordinário e especial ficará sobrestado até que o recorrente seja intimado da decisão dos embargos infringentes, inclusive em relação à parte unânime do acórdão recorrido.

Segundo dispõem os arts. 497 e 498 do projeto de lei caberão embargos de declaração quando houver na decisão proferida obscuridade ou contradição ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o Juiz ou tribunal (uma questão federal ou constitucional, por exemplo) e só poderão ter efeitos infringentes (ou modificativos) na medida do esclarecimento da obscuridade, da eliminação da contradição ou do suprimento da omissão, devendo, neste caso, ser ouvida a parte contrária no prazo de cinco dias. A propósito, admito perfeitamente que em sede de embargos de declaração possa ser a pena aplicada alterada, "sendo preferível corrigir o erro em embargos de declaração – nos limites da contradição ou omissão – do que chegar ao mesmo resultado pela via de outro recurso", como afirmam Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho. ^[26]

Dispõe o projeto de lei que os embargos serão opostos uma única vez. Com base na doutrina acima citada e em farta jurisprudência, não vejo sentido nesta limitação, ou seja, em não aceitar a possibilidade de oposição de novos embargos declaratórios da decisão proferida nos primeiros embargos: "o que não pode haver é a reprodução da crítica feita nos primeiros embargos" ou a "arguição pela primeira vez da existência de qualquer dos defeitos apontados na decisão já embargada." ^[27] É preciso, portanto, amoldar esta limitação legal à garantia constitucional ao duplo grau de jurisdição e à da fundamentação das decisões judiciais.

O prazo para os embargos é de cinco dias (também nos Juizados Especiais Criminais, caso em que poderão ser opostos também oralmente – art. 310) e devem ser oponíveis em petição escrita dirigida ao Juiz (contra sentença) ou relator (em relação a acórdão), com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso. Quando opostos contra sentença, deverão ser julgados no prazo de cinco dias. Já nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, independentemente de notificação, proferindo voto.

É importante observar que se forem tempestivamente interpostos, interrompem o prazo de interposição de recursos para qualquer das partes, ainda quando não admitidos e inclusive no procedimento sumariíssimo (art. 310, §2º.). Em caso de intempestivamente, por óbvio, não terão tal efeito.

Atendendo à determinação constitucional, os arts. 499 a 503 tratam do recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça das decisões denegatórias de habeas corpuse de mandado de segurança. O prazo de interposição será de dez dias e deve ser apresentado nos próprios autos e apenas quando a decisão for proferida em única ou última instância pelos tribunais (não pelas turmas recursais, quando, então, cabível será outro habeas corpus dirigido ao respectivo tribunal, tendo em vista que no julgamento do HC 86834 – DJ de 09/03/2007, o Supremo Tribunal Federal superou o Enunciado 690, decidindo que a competência para julgar o writ contra decisões das turmas recursais será dos tribunais).

Perante o Supremo Tribunal Federal, é cabível o mesmo recurso, no mesmo prazo e também nos próprios autos, em relação às decisões denegatórias de habeas corpuse de mandado de segurança originários do Superior Tribunal de Justiça.

O recurso deverá ser interposto perante o tribunal recorrido e remetido ao tribunal ad quem, devendo ser aplicadas, no que couber, as disposições relativas à apelação.

O Ministério Público terá vista dos autos pelo prazo de dez dias. Conclusos ao relator, este submeterá o feito a julgamento na primeira sessão. No caso de impossibilidade de observância de qualquer dos prazos pelo julgador, os motivos da demora serão declarados nos autos. Não havendo o julgamento na sessão designada, o processo deverá ser imediatamente incluído em pauta. Não observado o prazo legal para manifestação do Ministério Público, o relator requisitará os autos para prosseguir ao julgamento. Neste caso, deverá ser oficiado ao Procurador Geral da República, caso não tenha sido ele próprio o responsável pela dilação indevida.

Nada obstante o recurso previsto, admite-se, como se sabe, o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, não havendo qualquer vedação legal ou constitucional neste sentido. Outrossim, segundo já decidiu o Supremo Tribunal Federal, para a interposição deste recurso não é necessária a procuração dada ao advogado (HC 86.307-8, RT 853/500). Ademais, compartilho com o entendimento doutrinário, segundo o qual "a decisão denegatória do habeas corpus não impede que os mesmos fundamentos e as mesmas provas sejam reapresentados em sede recursal." ^[28] Tais permissivos jurisprudenciais decorrem da natureza e do objeto deste recurso que visa a evitar a privação da liberdade por ilegalidade ou abuso de poder. Não esqueçamos que "a interpretação das leis processuais penais orientar-se-á pela proibição de excesso, privilegiando a dignidade da pessoa humana e a máxima proteção dos direitos fundamentais, considerada, ainda, a efetividade da tutela penal." (Art. 5º.).

Por fim, ressalte-se que o projeto de lei revoga expressamente os arts. 30 a 32 da Lei nº. 8.038/90 que tratam hoje do recurso ordinário em habeas corpus.

Inicialmente, atente-se ser perfeitamente possível a interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário "se houver fundamentos legais e constitucionais que autorizem as duas impugnações." ^[29]

O recurso especial somente é cabível contra decisão de única ou última instância, sendo inadmissível quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido pelo tribunal de origem (Súmula 207 do Superior Tribunal de Justiça). ^[30] Não é cabível contra decisões proferidas por turmas recursais. Observe-se, porém, que na lição de Ada Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, não se pode excluir "a reapreciação de questões atinentes à disciplina legal da prova e também à qualificação jurídica de fatos assentados no julgamento de recursos ordinários." ^[31] A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regras de experiência são matérias de direito e, portanto, não excluem a possibilidade de recurso especial." (STJ, RT 725/531). Esta errada valoração da prova pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório e não que se colha das provas produzidas nova conclusão. ^[32]

Ainda: "A revaloração do contexto probatório firmado pelo Tribunal a quo, diferente do reexame de provas vedado pela Súmula 7/STJ, é permitida em sede de recurso especial." (STJ – 6ª T. – REsp 705.416/SC – rel. Paulo Medina – j. 23.05.2006 – DJU 20.08.2007, p. 311). "A valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica do campo probatório, questão unicamente de direito. O reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, constituindo matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias." (AgREsp 165226, 2.ª T STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04/03/02). "O recurso especial não se presta para simples reexame da prova. Súmula 07 do STJ. Distinto, porém, promover a valoração da prova, que não se confunde com a análise dos fatos probantes." (REsp 4678/SP, 2.ª T STJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 17/12/90).

Ambos os recursos, a par de servir às partes sucumbentes, têm como escopo tutelar o próprio direito federal ou constitucional acaso atingido pela decisão guerreada. Ademais, não é cabível perquirir-se acerca de matéria fática, devendo ser analisadas apenas as questões de direito já examinadas pelo Juízo a quo, mesmo porque, se assim não o fosse, o recurso se prestaria a uma segunda apelação. Neste sentido, atente-se para o Enunciado nº. 07 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

Eles, a princípio, não teriam efeito suspensivo, segundo dispõe o art. 27, § 2º. da Lei nº. 8.038/90. Atente-se, porém, para a lição de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual o art. 27, § 2º. da Lei nº. 8.038/90 "visa a regulamentar os recursos de forma genérica, não sendo aplicável, quanto aos efeitos prisionais, à esfera penal." ^[33] Neste mesmo sentido, Paganella Boschi, para quem este parágrafo "endereça-se unicamente aos processos cíveis, porque nestes a execução provisória da sentença, mediante caução pelo autor, é perfeitamente admissível. Jamais as sentenças proferidas nos processos criminais, por implicar ofensa aberta, direta e frontal à garantia da presunção de inocência, antes citada." ^[34]

Aliás, não é mesmo possível admitir-se o efeito somente devolutivo do recurso especial (e mesmo do extraordinário) na esfera penal, pois estaríamos contrariando o princípio constitucional da presunção de inocência. ^[35]

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Ora, se o art. 5º., LVII, da Constituição proclama que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", é de todo inadmissível que alguém seja preso antes de definitivamente julgado, salvo a hipótese desta prisão provisória se revestir de caráter cautelar, independentemente de primariedade e de bons antecedentes. Soa, portanto, estranho alguém ser presumivelmente considerado não culpado (pois, ainda não foi condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher à prisão, mesmo não representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicação da lei penal. Mais estranho se nos afigura ao atentarmos que aquela presunção foi declarada constitucionalmente.

Desta forma, esta prisão provisória anterior a uma decisão transitada em julgado, ditada automaticamente pelo só motivo do recurso não ter efeito suspensivo, só se revestirá de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. 5º., LXI, Constituição) e reste demonstrada a sua necessidade (periculum libertatis ^[36]).

Ora, se temos a garantia constitucional da presunção de inocência, é evidente que não pode ser efeito de um acórdão recorrível, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto à necessidade do encarceramento.

Se assim o é, fácil é interpretar este art. 27, § 2º. da Lei nº. 8.038/90 da seguinte forma e nos seguintes termos: a prisão será uma decorrência do acórdão confirmatório da sentença condenatória sempre que, in casu, seja cabível a prisão preventiva contra o réu. O que definirá se o acusado aguardará preso ou em liberdade o julgamento final do processo é a comprovação da presença de um daqueles requisitos acima referidos.

Conclui-se que a necessidade é o fator determinante para alguém aguardar preso o julgamento final do seu processo, já que a Constituição garante que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."

Por outro lado, como a ampla defesa (e no seu bojo a garantia do duplo grau de jurisdição) também está absolutamente tutelada pela Carta Magna, aquele artigo de lei não pode ser interpretado literalmente, mas em conformidade com aquele Diploma, lendo-o da seguinte forma: não se pode admitir que o recurso especial (ou extraordinário) interposto contra uma decisão de natureza condenatória/penal tenha, tão-somente, efeito devolutivo.

Observa-se que mesmo sendo cabível o encarceramento provisório (por ser, repita-se, necessário), o não recolhimento do acusado não pode ser obstáculo à interposição de eventual recurso especial pela defesa, e se recurso houver, a fuga posterior não lhe obstará o regular andamento.

Vê-se que não optamos pela interpretação literal do art. 27, § 2º., o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critério da interpretação conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigência ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição.

Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, "a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas." ^[37]

Só poderíamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possível à luz da Constituição. Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem "ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei." ^[38]

Se verdade é que "por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara", também é certo que "uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores." (grifo nosso). ^[39]

Portanto, não se pode ler o referido artigo de lei e inferir o que se traduz gramaticalmente desta leitura. A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente. ^[40]

Maximiliano já escreveu que o "Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio." ^[41]

Pois bem.

Para que sejam conhecidos estes recursos constitucionais, indispensável o prequestionamento que nada mais é senão a necessidade de que tenha havido no Juízo recorrido o debate e a decisão sobre a matéria federal ou constitucional objeto dos recursos, "emitindo juízo de valor sobre o tema" ^[42]. Se tal circunstância não ocorreu deverão ser utilizados os embargos declaratórios ^[43] visando a provocar efetivamente a discussão do tema objeto do recurso.

Admite-se, excepcionalmente, o chamado prequestionamento implícito, "exigindo apenas que a questão tenha sido posta na instância de origem" (Resp. 2.336-MG, RT 659/192). "É chamado de prequestionamento implícito o que reputa uma questão implicitamente apreciada, em razão de expressa apreciação de questão outra, que daquela é decorrente. Um exemplo de prequestionamento implícito consiste na questão da competência do Juiz: se ele julga a questão de mérito, implicitamente reconhece sua competência", segundo o ensinamento de Bruno Mattos e Silva. ^[44]. Considera-se ocorrido o prequestionamento implícito, quando a matéria tratada no dispositivo tido por violado tiver sido apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de tal forma categórica e induvidosa, que se possa reconhecer qual norma direcionou o decisum objurgado ^[45].

É importante também ressaltar que somente será admissível tais recursos se esgotadas as vias recursais ordinárias. A propósito, veja o Enunciado 207 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem."

- Das Disposições Gerais Previstas no Projeto de Lei

Atendendo às disposições constitucionais, os arts. 504 a 514 disciplinam o manejo dos recursos extraordinário e especial, que poderão ser interpostos no prazo de quinze dias ^[46], perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido (ou da turma recursal, tratando-se de recurso extraordinário), em petições distintas, que conterão a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso interposto e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. Interpostos tais recursos, o prazo prescricional ficará suspenso até a conclusão do julgamento.

Observe-se que estas disposições projetadas não fazem "mais do que repetir os referidos textos legais e a sistemática que vem sendo tradicionalmente adotada pelos Tribunais Superiores", conforme anota Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha Júnior. ^[47] Este autor, aliás, anota a omissão legislativa futura, consistente na falta de previsão sobre a possibilidade de utilização do protocolo integrado (p. 334).

Dispõe o projeto de lei que quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial sobre lei federal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou, ainda, mediante reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, demonstrando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Neste caso, deve o recorrente "transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não servindo à demonstração de divergência a mera reprodução de ementas." ^[48] No mesmo sentido, "não se conhece da divergência jurisprudencial em relação a aresto cuja cópia não foi juntada aos autos, nem houve a citação de seu repositório oficial pelo recorrente, mesmo porque, o conhecimento do recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional requisita, em qualquer caso, a demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos dos acórdãos que configuram o dissídio e da indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos (artigo 255, parágrafos 1º e 2º, do RISTJ)." ^[49]

O procedimento estabelecido na lei prevê que, recebida a petição pela secretaria do tribunal, será notificado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contrarrazões. Findo o prazo para apresentação de contrarrazões, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de quinze dias, em decisão fundamentada. Como afirmamos em relação à apelação, entendemos que não é possível a subida dos recursos sem as razões e contrarrazões (ver supra).

Em relação ao recurso extraordinário, não será emitido juízo de admissibilidade se o recurso deva ser sobrestado em virtude da aplicação da sistemática da repercussão geral (sobre repercussão geral, ver adiante).

Proferido juízo de admissibilidade positivo, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado. Na hipótese do relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível (cabendo, nada obstante, os embargos declaratórios ^[50]), sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário. Neste último caso, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível (idem), não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.

Dispõe o Código de Processo Penal projetado que o Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível (idem), não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. Para este efeito, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, o que deverá ser demonstrado pelo recorrente em preliminar, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Ademais, haverá repercussão geral sempre que a decisão for contrária a Enunciado da súmula ou jurisprudência dominante do tribunal. Se a turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, quatro votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. No entanto, caso seja negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, também nos termos do Regimento Interno (trata-se da já conhecida figura do amicus curiae ^[51]). A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do regimento interno do Supremo Tribunal Federal, cabendo ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo desta última Corte. Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente inadmitidos. Porém, julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos tribunais ou pelas turmas recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se, independentemente da análise dos requisitos de admissibilidade. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o relator reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada na Suprema Corte.

Caso haja multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao Presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo deste último Tribunal. Não adotada esta última providência, o relator, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. O relator também poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

Aqui também, o relator, na forma do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia (aqui mais uma vez trata-se do amicus curiae). Recebidas as informações (e, se for o caso, após a manifestação do amicus curiae), terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias, findo o qual será remetida cópia do relatório aos demais Ministros, a fim de que o processo seja incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem terão seguimento denegado, na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça ou serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Nesta segunda hipótese, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial quando, então, o relator poderá, liminarmente, reformar o acórdão contrário à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância deverão regulamentar, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial em matéria penal.

Da decisão que inadmitir o recurso extraordinário ou o recurso especial caberá agravo, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, nos próprios autos do processo, salvo quando o acórdão impugnado não der causa à extinção do processo, caso em que o agravo dependerá da formação do instrumento.

No que diz respeito ao procedimento, dispõe o projeto de lei que a respectiva petição será dirigida à presidência do tribunal de origem. O agravado será intimado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta. Em seguida, subirão os autos ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. Observa-se, neste caso, que a orientação já firmada pelo Supremo Tribunal Federal é a de que "os órgãos jurisdicionais de origem não podem reter o processamento de agravo de instrumento, destinado a assegurar o conhecimento de recurso extraordinário que sofreu juízo negativo de admissibilidade." (Reclamação 6074, relator Ministro Joaquim Barbosa).

Na Suprema Corte e na Corte Superior, o julgamento obedecerá ao disposto nos respectivos regimentos internos, podendo o relator não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada. Caso contrário, conhecerá do agravo, para lhe negar provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso ou para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal, bem como (e ainda) para dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com Enunciado ou jurisprudência dominante no tribunal.

Quando o agravo depender da formação do instrumento, deverá ser instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado e das contrarrazões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e da procuração do defensor do agravante ou agravado.

Provido o agravo, o recurso especial prosseguirá com o seu processamento e julgamento. Este mesmo procedimento aplica-se ao agravo contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

Na hipótese de ser provido o agravo interposto da inadmissão do recurso especial ou extraordinário, não caberá novo recurso, salvo quanto à admissibilidade daquele a que se deu provimento.