Embora de reconhecido potencial acautelatório, é de se reconhecer que a fiança faz-se medida desabilitada por nosso ordenamento processual penal. Afinal, consideradas as exigências de coerência necessárias à conservação de qualquer sistema jurídico – para as quais já alertava Bobbio ^[01] –, mostra-se esvaziada pelo regime de concessão da liberdade provisória atualmente em vigor. Trata-se de situação que causa perplexidade, evitada por grande parte de nossos juristas ^[02], que preferem passar ao largo da questão, escapando de um debate extremamente necessário, na medida em que pode desvelar e contribuir para a correção de mais um dos absurdos legislativos que obscurecem o sistema processual penal brasileiro.

Feitas essas primeiras considerações, cumpre situar a incoerência. Para tanto, parte-se do pressuposto garantista que alicerça nossa Constituição, do qual se infere que a liberdade é regra e sua privação, a exceção. É o que se extrai de princípios como o da presunção de inocência/não-culpabilidade, da legalidade, da proibição de excessos quanto à intervenção na liberdade, dentre outros, expressa ou implicitamente estabelecidos como fundamentos da Constituição de 1988 e de todo o ordenamento que a partir dela se constrói.

Desse feixe de garantias emerge coerentemente o disposto no parágrafo único do artigo 310 do CPP, segundo o qual, diante do flagrante legal e após ouvir o Ministério Público, deverá ^[03] o juiz conceder ao réu liberdade provisória, mediante simples termo de comparecimento a todos os atos do processo, caso não verifique presente qualquer requisito legitimador da preventiva (CPP 311 e 312).

Noutras palavras, independentemente do delito praticado ^[04], em não constatando qualquer requisito autorizador da preventiva, deverá o juiz, depois de ouvido o Ministério Público, conceder ao flagrado liberdade provisória, sob a única condição de comparecer a todos os atos da persecução formalizada. Dessa forma, se a liberdade é a regra e sua privação, a exceção, considerando-se que toda exceção deve ser interpretada restritivamente, é de se concluir que, desde que não estejam presentes os requisitos da preventiva, deverá ser o réu posto em liberdade provisória sem fiança, até mesmo nos chamados crimes hediondos ou equiparados. E, se até mesmo nos crimes tidos por mais graves, a regra é que a concessão da liberdade provisória se dê sem o estabelecimento de fiança, não se pode admitir que diante de delitos de inferior gravidade se condicione a liberdade provisória ao pagamento de fiança.

Tudo isso sem ainda considerar as inúmeras medidas de afastamento da pena privativa de liberdade ^[05], cuja probabilidade de aplicação impede a manutenção ou decretação da prisão provisória, sob pena de se admitir que uma medida acautelatória supere em gravidade a definitiva, decorrente de condenação ^[06]. Ou seja, se inadmissível a prisão provisória ante a impossibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade, descabido que se condicione a liberdade de alguém – que, portanto, não se faz ameaçada sequer por uma sentença condenatória – ao pagamento de fiança.

As possibilidades de arbitramento da fiança, portanto, ficariam limitadas às hipóteses em que o sujeito não fizesse jus a nenhuma das medidas de afastamento da pena privativa de liberdade. Mas, em casos tais, certamente estariam presentes os requisitos da preventiva, o que, por si só, obstaria a liberdade provisória com (CPP 324, IV) ou sem fiança (CPP 310, p. único).

Infere-se, portanto, que as hipóteses de liberdade provisória com fiança estão contidas nas hipóteses de liberdade provisória sem fiança. Logo, sendo esta notoriamente menos onerosa àquele submetido à persecução penal que faça jus à liberdade, deverá prevalecer, em nome da coerência do ordenamento.

Com tais reflexões e o emaranhado de perplexidades a que conduz, chama-se a atenção para a necessidade de sistematização do instituto da fiança, que pode ser de grande importância, considerando-se, inclusive, a possibilidade de investimento dos valores a partir dela apurados na manutenção do sistema prisional. Assim, não constatados os requisitos da preventiva, melhor seria a definição da fiança como regra à concessão de liberdade provisória, observada a capacidade econômica do beneficiário e, em nome da isonomia, ressalvando-se hipóteses como as de comprovada pobreza.

Frise-se, por fim, que, para uma melhor adequação terminológica, a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, deveria estar atrelada a delitos com pena mínima superior a 02 (dois) anos ou cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, casos em que se reduzem significativamente as possibilidades de incidência das medidas de afastamento do cárcere. Assim, diante da efetiva possibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade ao cabo da persecução penal, poder-se-ia dizer de uma liberdade que é realmente provisória, eis que pode sofrer ampliadas e severas limitações em caso de não cumprimento das condições a que se faça vinculada.

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Notas

1. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: Editora UnB, 1999.
2. Dignos de nota, como louvável exceção à omissão que se aponta, os posicionamentos de Aury Lopes Jr. e Eugênio Pacelli de Oliveira.
3. O imperativo do comando extrai-se da locução "Igual procedimento será adotado (...)", com que se inicia o parágrafo único do art. 310 do CPP.
4. E tal afirmativa ganha ainda mais vigor à medida que se observa uma tendência dos tribunais superiores em reconhecer a necessidade inarredável de fundamentação idônea ao decreto de prisão preventiva, o que, via reflexa, equivale à indicação da inconstitucionalidade do estabelecimento em lei de peremptória vedação à liberdade provisória (por todos, citam-se os acórdãos proferidos pela Sexta Turma do STJ, v.g., HC 137880 / SP e RHC 24955 / SP. Quanto ao STF, vale mencionar o decidido no RHC 24955 / SP, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa).
5. Sem a pretensão de mencionar todas elas, citam-se a transação penal, suspensão condicional do processo, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa e sursis.
6. Nesse sentido, cumpre destacar a vedação ao arbitramento da fiança "nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos" e nos casos em "que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça" (CPP 323, I e V). Conclui-se, então, que o cabimento da fiança corresponderia justamente aos casos em que a lei abre mais possibilidades de afastamento da pena privativa de liberdade, o que, como se aponta a seguir no texto, é por si só impedimento à prisão provisória. Assim, se nem mesmo é possível a prisão provisória - sob pena de a medida acautelatória se afigurar mais drástica que a definitiva -, como se falar em liberdade provisória mediante fiança? Não haveria substrato que a arrimasse, ficando ela despida do caráter cogente que lhe é essencial, considerando-se que o beneficiado não pode estar com sua liberdade condicionada se dela não puder ser privado nem mesmo com a sentença condenatória. Em suma, não haveria ameaça à liberdade que justificasse sua concessão em caráter provisório, mediante pagamento de fiança, que, assim, representaria verdadeira cobrança pelo exercício do direito fundamental à liberdade.