Das "profundezas" da nossa legislação penal, eis que surge esta figura desconhecida, quase mitológica, pouquíssimo vista para os que atuam neste ramo do direito.
Apesar de expressa previsão das hipóteses em que deve ser utilizado, pouco se comenta acerca do seu procedimento e da sua validade no mundo jurídico atual.
O Código de Processo Penal em seu artigo 574 instituiu a figura do Recurso de Ofício, ao estabelecer que os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: a) da sentença que conceder habeas corpus; b) da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art.411.
Prevê ainda o referido diploma legal que "da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício (art.746 do CPP).
A Lei n.1521 de 1951, em seu artigo 7°, elencou mais uma hipótese da ocorrência obrigatória do Recurso de Ofício ao impor que "os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial."
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que "não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex-oficio, que se considera interposto ex-lege" (Súmula 423 do STF).
Deste modo, obrigatoriamente, haverá o reexame necessário pelo Tribunal de Apelação, sempre que houver uma sentença que conceder uma ordem de habeas corpus; uma decisão que conceda a reabilitação; uma absolvição em processo por crime contra a economia popular ou a determinação do arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.
Imperioso salientar que a Lei n.11.689 de 2008 revogou tacitamente a hipótese prevista no artigo 574, II do CPP, ao determinar em seu artigo 416 que "contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação."
Outrossim, merece destaque o fato de que parte da doutrina entende que não se trata realmente de um recurso conforme legalmente sugerido, e sim de uma condição de eficácia da sentença, um mecanismo sem o qual a mesma não transita em julgado e não produz seus efeitos legais, tendo em vista a ausência de voluntariedade para a sua interposição.
O juiz, mediante uma simples declaração, deverá ordenar a remessa dos autos ao Tribunal ad quem, que se pronunciará, por força da obrigatoriedade do reexame de ofício, mantendo ou reformando a decisão "recorrida".
Sem entrar em uma discussão mais aprofundada acerca da sua real natureza, impossível não questionar sua validade, uma vez que a norma desafia de forma direta uma série de valores insculpidos em nossa Constituição Federal de 1988.
Reparem que após a efetiva remessa dos autos ao Tribunal ad quem, a fim de que a decisão seja reexaminada, as partes tornam-se meros expectadores, entregues a própria sorte.
Em outras palavras, imaginemos, assim, um indiciado, que, de forma absurda e nitidamente arbitrária ficou preso, em uma cela apertada e sinistra, rodeado de todo tipo de perigo, por ter dado uma cantada na esposa de um delegado de polícia.
Imaginemos ainda que tal "prisão em flagrante" não tenha sido comunicada ao juízo de primeira instância, o que fez com que a defesa interpusesse imediatamente um Habeas Corpus a fim de que tal constrangimento cessasse.
Este sujeito, apesar de ser imediatamente contemplado com uma ordem de Habeas Corpus em seu favor, permanecerá sendo constrangido com este auto de prisão em flagrante absurdo, completamente ilegal, e aguardar de aflitiva um novo julgamento perante o Tribunal de Apelação.
Ademais, segundo o proposto por parte da doutrina, o acusado deverá permanecer preso, uma vez que a ordem de Habeas Corpus precisará do consentimento do Tribunal para se tornar eficaz.
Nunca é demais lembrar que, uma vez remetida a decisão para o reexame, está poderá ser mantida ou agravada, mas jamais modificada em benefício do réu.
Imperioso ressaltar ainda que os acusados aguardam de forma "calada" o deslinde de uma situação que pode afetar de forma direta suas vidas.
Após deferida uma decisão sujeita ao reexame necessário, não abre-se, em momento algum, oportunidade para que qualquer das partes se manifeste em sua defesa.
O Princípio do Contraditório, um dos pilares do nosso Estado Democrático de Direito, preconiza que todo cidadão deve conhecer a acusação que lhe está sendo imputada, bem como ter a oportunidade de confrontá-la.
Assim, fácil perceber que admitir um mecanismo, previsto em norma infraconstitucional, que possibilite uma reforma in pejus, sem que haja oportunidade para que a defesa se manifeste, afronta o ideal democrático imposto pela lei maior.
Outra questão a ser analisada é a que diz respeito ao sistema penal acusatório adotado pelo Estado brasileiro.
Como bem assevera Marcellus Polastri Lima, "no Brasil, o sistema acusatório, mesmo que com algumas aberrações e contradições, ou seja, de forma mista, já era adotado anteriormente pela legislação infraconstitucional, mas hoje deflui, de forma pura, de princípios processuais inseridos na própria Constituição, mormente ao estabelecer a Carta Magna o princípio do contraditório e da ampla defesa (art.5, LV), o princípio de juiz natural e imparcial (art.5, LIII, 92 e 126), e, principalmente, a privatividade da promoção da ação penal pública assegurada ao parquet (art.129, I). (...) Assim, o juiz somente pode desempenhar sua atividade propriamente jurisdicional após o exercício da demanda, que pressupõe um processo de partes: ne procedat iudex ex-officio e os seus consectários lógicos" (LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.22-23).
Nesta esteira, o texto constitucional é categórico ao expor que são funções institucionais do Ministério Público "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei" (art. 129, I da CRFB).
Sendo assim, o juiz deve se manter inerte, e ao Remeter os autos para o Tribunal, objetivando uma nova análise integral dos fatos, assume, indiscutivelmente, um papel privativo dos órgãos do Ministério Público.
As partes, antes atuantes, dão lugar a um "juiz interessado" que movimenta a lide independente de provocação.
Deste modo, fácil verificar que trata-se um verdadeiro instrumento incriminador, que passa por cima do princípio da inocência pressupondo a existência de um réu/indiciado criminoso e de um juiz "incompetente", incapaz de fazer valer, de forma eficaz o seu livre convencimento.
Não podemos, nos dias atuais, admitir a "sobrevida" de um mecanismo que ofende valores essenciais como a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
Devemos sim apoiar uma política pública de inclusão social, e não instrumentos que possibilitem, de forma covarde, uma verdadeira exclusão, com o cárcere daqueles que vivem à margem da sociedade.
A nova ordem constitucional nos remete ao entendimento de que o cidadão deve receber auxilio e acolhimento dos Órgãos Públicos, e não mais sofrer uma perseguição desenfreada daqueles foram eleitos para nos representar.
Reparem que não se trata aqui de um vício formal, posto que a norma foi elaborada em consonância com a legislação em vigor na época de sua entrada no mundo jurídico.
Discuti-se, a todo tempo, sobre a existência de vício material e a sua não recepção pela Carta Magna, uma vez que atenta contra valores enraizados no texto democrático de 1988.
Desta forma, somente por uma Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF), poderíamos, por via de controle concentrado de constitucionalidade, nos ver livres, de uma vez por todas, deste instrumento "incriminador".
