RESUMO
Tradicionalmente, os controles de constitucionalidade, abstrato e concreto, sempre foram exercidos de modos completamente distintos. Todavia, o direito constitucional moderno inovou ao adotar, reciprocamente, características até então peculiares. O objetivo da presente pesquisa é justamente discutir essa sincretização entre os controles de constitucionalidade. Objetivamos mostrar como, encabeçada inicialmente pela doutrina, tal tese foi ganhando espaço na jurisprudência nacional e, naturalmente, vem sendo positivada pelo Legislativo. As mencionadas inovações, entrementes, encontram-se esparsas no ordenamento jurídico, razão pela qual problematizamos os limites e a própria abrangência desta sincretização a fim de visualizar os exatos contornos da Jurisdição Constitucional Brasileira. Em razão disso é que foi feita, neste trabalho, pesquisa bibliográfica e documental com importante colheita legal, jurisprudencial e doutrinária, para que fossem, enfim, vislumbradas essas aclamadas inovações trazidas pelo ordenamento jurídico constitucional contemporâneo e que trouxeram à tona o fim dos procedimentos estanques que concediam inefetividade aos controles de constitucionalidade.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; sincretização; abstrativização do difuso; concretização do abstrato.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO . 1. CAPÍTULO I - RATIO ESSENDI E CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE . 1.1Surgimento dos sistemas de controle de constitucionalidade . 1.2. Breve histórico da evolução do sistema constitucional brasileiro . 2. CAPÍTULO II - CARACTERÍSTICAS PECULIARES DOS MODELOS CLÁSSICOS . 2.1 Jurisdição constitucional difusa . 2.2 Jurisdição constitucional concentrada . 2.3 Quadro comparativo . 3. CAPÍTULO III - SINCRETIZAÇÃO DOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE . 3.1 Abstrativização do controle concreto . 3.1.1 Abertura da estrutura procedimental . 3.1.2 Repercussão geral no recurso extraordinário . 3.1.3 Desformalização do recurso extraordinário – causa petendi aberta . 3.2 Concretização do controle abstrato .3.2.1 Fase instrutória . 3.2.2 Partes na ação direta . 3.3 Efeitos da sincretização . 3.3.1 Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença – ratio decidendi . 3.3.2 Modulação dos efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade em sede de controle difuso . 3.3.3 Rarefação do Supremo Tribunal Federal . CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
Notadamente, o ordenamento jurídico constitui-se em um sistema e, como tal, pressupõe ordem e unidade. Em sendo assim, suas partes devem conviver harmoniosamente de modo que a quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la.
Revela-se, pois, como pressuposto fundamental de qualquer Estado de Direito a previsão de um método de controle por meio do qual se garanta a própria estrutura jurídico-normativa de um Estado politicamente organizado.
Isso porque, conquanto sejam, em essência, semelhantes, as normas que compõem o ordenamento jurídico não são congêneres. Ora, é evidente que em um único ordenamento jurídico encontram-se englobadas inúmeras espécies normativas cujas naturezas jurídicas e forças vinculantes são discrepantes. Por óbvio, essa coexistência não se desenvolve sem um nexo estrutural de forma que se exige a disponibilização de um mecanismo hábil a harmonizar eventuais antinomias no ordenamento.
No que tange a esse nexo estrutural, convencionou-se, didaticamente, a assemelhá-lo a uma pirâmide na qual cada espécie normativa encontra-se em degrau peculiar. Existe, destarte, uma relação de compatibilidade vertical, em que cada espécie normativa deva ser compatível com aquela que se encontre em degrau imediatamente superior, ou seja, verdadeiro escalonamento de leis. Por força da supremacia e rigidez constitucional, as normas dessa natureza encontram-se no ápice da pirâmide normativa estatal, impondo a todas as demais estrita compatibilidade.
Ocorre que não há como evitar que o legislador infraconstitucional, no exercício de sua função institucional, cometa erros e acabe por instituir normas que violem disposições constitucionais, eis que falíveis. Ainda mais em um Estado cuja Constituição é desarazoavelmente analítica.
Daí surge a importância dos controles de constitucionalidade como métodos de aferição de compatibilidade entre as espécies normativas infraconstitucionais com aquelas que integram o chamado bloco de constitucionalidade, para fim de expugnar os efeitos daquelas que com este guardem incompatibilidade.
Pois bem. Historicamente, observa-se a existência de dois modelos de controle: um norte-americano (difuso) e o outro da Europa Continental (concentrado). Inicialmente, não se podia pensar em um sem assemelhá-lo à exata oposição do outro. Por isso são didaticamente intitulados de "modelos estanques", eis que possuam características bem definidas, extremistas, e cuja abrangência se restringe a um ou outro modelo, o que os tornam verdadeiros opostos jurídico-procedimentais.
Contudo, com a natural evolução jurídico-constitucional, a rigidez de tais modelos foi sendo mitigada. Muito graças ao constitucionalismo brasileiro que foi o primeiro a adotar os dois modelos como métodos de proteção à Carta Republicana.
Adotá-los, conjuntamente, foi o marco inicial para que a ciência jurídica começasse a notar que um modelo bem mais eficaz seria, justamente, a extração das características positivas de um e adoção ao outro, reciprocamente. Em contrapartida, a sincretização total dos controles se esbarra em princípios e valores jurídicos axiomáticos, o que coloca o tema sob conspícua delicadeza.
Nesse sentido encontra-se a relevância do estudo do tema, para que se compreenda o exato ponto de equilíbrio sistêmico entre os controles.
Ademais, é o próprio cotidiano forense quem clama por um estudo pormenorizado do tema, para que os cientistas do Direito saibam os limites de sua atuação, porquanto imensuráveis dúvidas ainda pairam sobre suas cabeças.
Incertezas tais que fizeram com que, durante considerável interstício, assentasse verdadeira transposição da função institucional do Supremo Tribunal Federal, que restou banalizado a uma singela Corte Recursal.
Entrementes, os mencionados questionamentos simplesmente desaparecem (por se elucidarem, claro) ao se entender o mecanismo de controle de constitucionalidade adotado pelo Direito pátrio, revitalizando a função do Supremo como Corte Constitucional, e cujas características, embora ainda tormentosas, nos deliciaremos em estudá-las na presente pesquisa.
Pesquisa essa que tem por objetivo analisar a jurisprudência e doutrina constitucional moderna para depois demonstrar a sincretização que vem ocorrendo entre os controles de constitucionalidade no que diz respeito a algumas de suas características principais, bem como os seus efeitos.
Tem, ainda, como objetivos específicos: - Abordar a origem histórica dos controles de constitucionalidade no mundo e no Brasil. - Identificar as características principais de cada um dos controles. - Apontar a adoção recíproca dessas características entre os controles. - Elucidar os efeitos práticos e teóricos desse diálogo entre os controles.
Tudo para solucionar o inicialmente problematizado: no universo jurídico-constitucional contemporâneo os controles de constitucionalidade estão em total divergência e incompatibilidade sistêmica, ou há um ponto de equilíbrio que os tencionam à sincretização?
Do exposto, sugerimos inicialmente, a título de soluções para o problema apresentado, as hipóteses seguintes:
1 - Evidencia-se, atualmente, verdadeiro intercâmbio entre os controles de constitucionalidade que, reciprocamente, vêm adotando características até então exclusivas.
2 - Esse intercâmbio sistêmico faz com que os efeitos resultantes dos controles se equivalham, revitalizando a função institucional do STF como Corte Constitucional e não meramente Recursal.
Quanto à metodologia, optamos por realizar uma análise de precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, legislação infra e constitucional, além de pesquisa bibliográfica pautada em ensinamentos doutrinários.
Adotou-se, por método, o indutivo, eis que a partir dos casos particulares analisados, por intermédio dos precedentes jurisprudenciais, generalizar-se-á a análise para toda a realidade abordada.
Este será o principal método da pesquisa já que o enfoque será dado aos julgados da Suprema Corte. Não se despreza, com isso, o método histórico quando da busca dos fundamentos básicos das construções intelectuais dos institutos que serão estudados.
Para melhor organização das idéias, a pesquisa foi divida em três capítulos.
No primeiro capítulo será destinado espaço autônomo para a contextualização histórica de cada um desses modelos, com especial enfoque em suas origens no direito estrangeiro e nacional. Compreensão imprescindível para que se entenda o método de controle de constitucionalidade brasileiro.
Isso porque o Brasil, a exemplo de grande parte dos países ibero-americanos, inovou ao adotar um modelo híbrido, constituído de maneira criativa de acordo com a heterogeneidade cultural que caracteriza a região. Trata-se do denominado controle de constitucionalidade misto. Foi lhe dada tal denominação em clara alusão de que, no Brasil, adota-se um modelo de controle no qual se fazem presentes tanto o controle difuso quanto o concentrado.
No segundo capítulo desta monografia são enumeradas as principais características peculiares e "exclusivas" de cada controle estanque a que se faz alusão, para que, posteriormente, possa ser melhor visualizada a sua transcendência recíproca.
Com efeito, é justamente nessa transcendência recíproca de características que consiste a teoria intitulada "sincretização dos controles de constitucionalidade", tema do presente trabalho de conclusão de curso.
O legislador infraconstitucional, incentivado pelos estudiosos e pela jurisprudência, vem, paulatinamente, construindo um peculiar sistema de jurisdição constitucional, cujo desenho e organização reúnem, de forma híbrida, características marcantes de ambos os clássicos modelos de controle de constitucionalidade.
Ocorre que essa sincretização, como já ressaltado, tem se dado de maneira esparsa o que demonstra ser imprescindível a enumeração de sua incidência, limitações e conseqüências visando facilitar e dar efetividade à práxis forense.
Nesse ponto se dedica o terceiro capítulo deste trabalho acadêmico, no que se refere à elucidação das conseqüências práticas e teóricas dessa tendência de sincretização dos controles de constitucionalidade a partir do modelo de Jurisdição Constitucional Brasileira que vem servindo como verdadeiro "laboratório constitucional".
CAPÍTULO I
RATIO ESSENDI E CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE
1.1.Surgimento dos sistemas de controle de constitucionalidade
Como corolário do já vislumbrado princípio da supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um Estado, de modo que as normas de grau inferior somente terão validade quando compatíveis com as normas de grau superior. Por estar a Constituição no ápice da pirâmide estrutural, as normas que não forem com ela compatíveis são inválidas, porquanto, segundo lições do professor AFONSO DA SILVA (2011, p. 47), a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.
Ora, se, nos dizeres de KELSEN (1981, p. 152), o conceito de constituição preserva como núcleo permanente a idéia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento, nada mais justo do que ser disponibilizados aos guardiões dessa supremacia mecanismos hábeis a expurgar do ordenamento jurídico eventuais normas jurídicas que não guardem com ela compatibilidade.
Do contrário fosse, por certo a Constituição, em razão de não dispor de mecanismos de anulação, não passaria de uma vontade despida de qualquer força vinculante e, pois, incompatível com a sua rigidez.
Nesse particular repousa a importância do controle de constitucionalidade como mecanismo de verificação de compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com o bloco de constitucionalidade, possibilitando-se, por meio desse instrumento, a declaração do vício a retirar a validade da norma, assegurando-se a hierarquia das normas e harmonização do sistema.
Dentre as formas de controle de constitucionalidade ressaltemos a mais sublime, a saber, o controle exercido pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional (controle jurisdicional) que pode ser, consoante magistério de FERREIRA MENDES (2007, p. 955): i) difuso; ii) abstrato ou iii) misto.
Com efeito, o precedente histórico pioneiro lapidar [01] de modelo de controle de constitucionalidade ocasionou-se no direito norte-americano, em 1803, no célebre caso Marbury versus Madison, relatado pelo Chief Justice da Corte Suprema John Marshall.
O professor ROBERTO BARROSO (2007, p. 3) relata, com a precisão que lhe é peculiar, as minúcias da épica lide. Pois bem. Após serem derrotados nas eleições de 1800, o então Presidente John Adams e seus aliados federalistas, intentando conservar sua influência política por intermédio do Poder Judiciário,aprovaram, aos dias 13 de fevereiro de 1801 (no apagar das luzes de seu governo), uma lei de reorganização do Judiciário Federal, pela qual, dentre outras providências: i) reduzia-se o quantitativo de Ministros da Corte Suprema, para impedir nova nomeação pelo Presidente eleito; ii) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, a serem preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado.
Posteriormente, aos dias 27 de fevereiro de 1801, editou-se uma nova lei autorizando o Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado de 3 de março, véspera da posse de Thomas Jefferson.
John Adams, destarte, assinou o ato de investidura dos magistrados, ficando seu Secretário de Estado, John Marshall, encarregado de entregá-los aos nomeados. Ocorre que tal ato foi assinado no último dia do mandato de Adams, de modo que não foi possível promover a investidura de todos os novos juízes.
Thomas Jefferson tomou posse e seu Secretário, James Madison, recusou-se a entregar os atos de investidura àqueles que não os haviam recebido, entre eles William Marbury, que propôs ação judicial, em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. Fundamentou seu pedido na lei de 1789 que havia atribuído à Suprema Corte competência para processar e julgar ações daquela natureza. O caso lapidar foi levado a julgamento em 1803.
O juiz Marshall da Suprema Corte americana dedicou a parte introdutória de seu julgamento a afirmar que Marbury tinha direito à investidura no cargo. Passou a enfrentar, na segunda parte, a celeuma de ser a Suprema Corte competente ou não para expedir o writ. Isso porque o §13 da Lei Judiciária de 1789, ao estabelecer uma hipótese de competência originária da Suprema Corte fora das questões previstas no art. 3º da Constituição, incorreria em inconstitucionalidade.
Em outras palavras, Marshall teve de resolver se deveria prevalecer a lei (§13 da Lei Judiciária de 1789) ou a Constituição de 1787, que não fixou tal competência originária.
Foi aí que sustentou o argumento que o projetou na história, ao afirmar que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei e, ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar essa última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.
O Chief Justice Marshall indagou-se:
Para que um juiz juraria desincumbir-se de seus deveres conforme a constituição dos Estados Unidos, se aquela Constituição não formar regra para seu Governo? Se estiver muito acima dele, e não puder ser por ele inspecionada?
O mesmo incumbiu-se de se responder:
(...) se tal for o real estado das coisas, este será o pior dos vexames solenes. Prescrever ou realizar esta profanação torna-se igualmente um crime. Não é, também, inteiramente indigno de observação, que ao declarar qual será a lei suprema do País, a própria Constituição seja primeiramente mencionada: e não as leis dos Estados Unidos, geralmente, mas aquelas apenas que foram feitas em obediência à Constituição dos Estados Unidos confirma e fortifica o princípio, considerado essencial a todas as Constituições escritas, de que uma lei em choque com a Constituição é revogada e que os tribunais, assim como outros departamentos, são ligados por aquele instrumento. A norma deve ser anulada.
Marbury versus Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade do constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia constitucional, da subordinação a ela de todos os Poderes Estatais e da competência do Judiciário com seu intérprete final.
Posteriormente, em 1920, a Constituição Austríaca criou, de forma inédita, um tribunal constitucional com exclusividade para o exercício do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposição ao sistema adotado pelos Estados Unidos, pois não se pretendia a resolução dos casos concretos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as normas constitucionais. Surge-se, então, o modelo concentrado (ou abstrato) de controle de constitucionalidade.
O criador de tal mecanismo foi KELSEN (1984, p.37) que justificou a escolha de um único órgão para exercer o controle de constitucionalidade, salientando que:
(...) se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico
E, posteriormente, conclui que:
(...) se o controle de constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a uma caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do direito.
Na mesma época, na Alemanha, conquanto a Constituição de Weimar não previsse regras sobre controle de constitucionalidade das leis, desde abril de 1921, o Tribunal do Estado passou a consagrar a revisão judicial das leis federais, inaugurando-se o que a doutrina alemã considera o embrião do controle jurisdicional de constitucionalidade.
Estes os precedentes estrangeiros mais importantes no que se refere aos clássicos modelos de controle de constitucionalidade. Há que se analisar, doravante, a origem e desenvolvimento do modelo de Jurisdição Constitucional Brasileira.
1.2.Breve histórico da evolução do sistema constitucional brasileiro
O constitucionalista GONÇALVES CARVALHO (2007, p. 391) traz brilhante ensaio acerca da evolução histórica do constitucionalismo brasileiro. Inicia seus ensinamentos grafando que a Constituição Imperial de 1824 não contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade. Isso porque, sob a influência do jacobinismo francês, conferia, em seu artigo 15, n. 8º e 9º, ao Poder Legislativo a competência de "velar na guarda da Constituição" e promover o bem geral da Nação, além de "fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las". Tal prerrogativa ficou conhecida como dogma da soberania do Parlamento, eis que somente o Órgão Legislativo poderia definir o verdadeiro sentido das leis.
Razão pela qual, como bem definido pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, em sede doutrinária, MENDES (2007, p. 983), não havia lugar, pois, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade.
Com a proclamação da República, inaugura-se uma nova concepção, dada a influência que nosso direito passou a sofrer do Direito norte-americano e de personalidades marcantes como a de Rui Barbosa. Influências notadamente decisivas para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, §1º, a e b).
A Constituição de 1891, como era de se esperar, incorporou essas disposições, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou atos dos governos locais, em face da Constituição ou das leis federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, §1º, a e b).
A Constituição de 1934, embora mantendo o controle difuso, introduziu profundas e significativas alterações no nosso sistema de controle. Em seu art. 179 foi estabelecido o quorum especial da maioria absoluta dos membros dos tribunais para as decisões sobre inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, o que permanece até os dias atuais.
Outra inovação a que se pode fazer referência foi introduzida por seu artigo 68, que dispunha ser vedado ao Poder Judiciário conhecer questões exclusivamente políticas, o que revela influência da jurisprudência norte-americana. Convém ressaltar, por fim, a instituição da representação interventiva, germe da ação direta de inconstitucionalidade e a atribuição ao Senado Federal da competência para suspender a execução da lei declarada, em decisão definitiva, inconstitucional (arts. 91, IV, e 96).
No que tange à Carta de 1937, a doutrina aponta ter havido conspícuo retrocesso. Isso porque, conquanto não tenha trazido qualquer modificação no modelo difuso, o constituinte rompeu com a tradição, consagrando, no art. 96, parágrafo único, princípio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, poderia o Chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 de votos de cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal.
A Constituição de 1946 tratou de restaurar o controle jurisdicional de constitucionalidade no nosso país. Manteve o controle difuso de constitucionalidade e o quorum da maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade por órgãos judiciários colegiados (art. 200). Como inovação da Constituição de 1946 destaca-se o que foi previsto relativamente à representação interventiva, ou seja, o Supremo Tribunal Federal não mais examinava a lei federal que houvesse decretado a intervenção no Estado-Membro, mas a própria lei ou ato estadual argüidos de inconstitucionalidade, por violação de princípio constitucional sensível (art. 7º, VII, alíneas a até g).
Em novembro de 1965 a Emenda Constitucional nº 16 modificou a Constituição de 1946 inaugurando, oficialmente, no sistema brasileiro, o controle abstrato de constitucionalidade das normas, conferindo à Suprema Corte a competência para processar e julgar originariamente Ações Diretas de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, ajuizadas pelo Procurador-Geral da República.
Estagnou-se, aí, a evolução do controle de constitucionalidade no direito nacional, porquanto a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69 mantiveram, em linhas básicas, o sistema de controle de 1946. Há que se ressaltar, apenas, a disciplina, pelo texto de 1969, do controle de constitucionalidade estadual para fim de intervenção municipal e o fato da Emenda n.7/77 ter possibilitado a concessão de medida cautelar nos processos objetivos.
Por óbvio, entrementes, o amadurecimento do sistema constitucional brasileiro só veio a ocorrer com a promulgação da atual Constituição Republicana, o que será demonstrado nos capítulos ulteriores.
