Resumo: Este trabalho tem por objetivo apresentar as excludentes da responsabilidade civil, quando diante da ocorrência de infortúnios em linha férrea. A importância do tema se justifica pelo crescimento desordenado das cidades, nas proximidades das linhas férreas, que contribuiu para a construção de um cenário onde o risco avizinha. Provocar a tutela jurisdicional do Estado é o caminho que muitos utilizam como um instrumento para buscar a satisfação de seus direitos, até então violados, sem, contudo, garantir o despertar do próprio Estado para regularizar a situação negativa e de repercussão social que esta se caracteriza. O avolumado jurisprudencial é a prova de que inexiste a possibilidade de uma convivência harmônica da população para com a ferrovia, e, nada obstante, tão próximas uma da outra. Infere-se, neste contexto, que cabe ao Poder Judiciário remediar os sintomas, e que a possibilidade de romper o nexo causal somente poderá se fundar na culpa exclusiva da vítima, na força maior ou no fato exclusivo de terceiro.

Palavras-chave: Ferrovia. Responsabilidade civil. Excludentes.

Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade Civil. 1.1 Conceito, história e evolução. 1.2 Elementos da responsabilidade 1.2.1 Ação ou omissão. 1.2.2 Dano. 1.2.3 Nexo causal. 2. O transporte ferroviário e o direito. 2.1 Considerações iniciais. 2.2 Histórico legislativo. 2.3 O direito aplicado. 3. Excludentes da responsabilidades civil das ferrovias. 3.1 O caso fortuito e a força maior. 3.2 A culpa exclusiva da vítima. Conclusão. Referências bibliográficas. Bibliografias consultadas.

Introdução

Ao estudar o direito como ciência, a epistemologia jurídica em si, passa a ser um dever alegar em propedêutica que a finalidade da ciência jurídica é, sobretudo, a busca do bem comum, da harmonia na ordem social, como destaca a literatura nessa área.

Partindo desta concepção, objetiva-se, neste trabalho, explorar as excludentes da responsabilidade civil no transporte ferroviário, em foco ao cenário de risco construído ao longo tempo pelo crescimento desenfreado das cidades, principalmente das famosas "favelas", atual palco de muitos infortúnios.

É neste cenário que se faz a seguinte indagação: há o dever das ferrovias em indenizar as vítimas de um evento danoso?

1.Responsabilidade civil

1.1.Conceito, história e evolução

Em busca de uma melhor tessitura, é preciso, antes de tudo, conceituar o termo "responsabilidade". Vocábulo este com origens latinas no verbo respondere, "que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado" (GONÇALVES, 2010, p.41),e na palavra spondeo, "fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais" (DINIZ, 2007, p.33).

É bem verdade que há dissensões doutrinárias no que tange ao conceito de responsabilidade, mas, sobretudo, pode-se considerar que diante das várias acepções "destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social" (GONÇALVES, 2010, p.19).

A perquirição do elemento subjetivo "culpa" na conduta (ação ou omissão), como fundamento para configurar o dever de reparar o dano, se tornou exíguo frente à expansão do leque de atividades. Expansão esta decorrente do processo modernizador, cuja mola propulsora foi, sem sombra de dúvidas, a Revolução Industrial.

Se para alguns casos a "culpa" significava um óbice, o direito criou meios para salvaguardar os direitos do homem, haja vista a "Teoria do Risco", cujo dever de reparar o dano prescinde do elemento subjetivo e se baseia no risco da atividade desempenhada.

O "risco", como evolução da responsabilidade civil em relação ao seu fundamento, teve por viés a expansão da área de incidência, não só pelo número de responsáveis pelos danos, mas também pelo número de beneficiários da indenização.

Urge dizer que, na atualidade, o dever de reparar o dano na seara cível não prescinde de pressupostos, sendo imprescindíveis: ação ou omissão (dolo/culpa), dano e nexo causal.

1.2.Elementos da responsabilidade

1.2.1.Ação ou omissão

A infração a um dever legal, contratual ou até mesmo social, imputável a alguém e que traga prejuízo ao particular, dá origem à indenização. A preexistência de uma ofensa à norma jurídica que tutele o interesse do particular é indispensável para que se possa falar em indenização, o que se confirma ao se revisar a literatura pertinente.

O dever de reparar o dano, decorrente de uma omissão, se configura pela necessidade de preexistir o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que seja demonstrado, com a sua prática, que o dano poderia ser evitado.

1.2.2.Dano

O "dano" guarda relação direta com a ideia de "prejuízo", quando diante de violação de norma civil que tutela o interesse de particulares.

Conforme salienta o autor, "não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão." (DINIZ, 2007, p.59).

O dano pode ser patrimonial ou moral, sendo este último definido por Cahali como:

[...] privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos. (CAHALI, 1998, p.20).

É dano que afeta a parte social (honra, reputação) e afetiva (dor, tristeza, saudade) do patrimônio moral, ou seja, é uma lesão ao direito da personalidade que acarreta perturbação na esfera anímica do lesado.

De acordo com os ensinamentos de Zannoni, "patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível." (ZANNONI apud DINIZ, 2007, p.65).

Destarte, o "dano patrimonial" é uma lesão que afeta o interesse relativo a essa universalidade jurídica, pertencente à vítima.

1.2.3.Nexo causal

Para que exista o dever de reparar o dano, resta, ainda, abordar o liame necessário entre a ação e o dano, também conhecido por relação de causalidade.

Ensina Maria Helena Diniz:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se ‘nexo causal’, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. (DINIZ, 2007, p.107).

Não obstante, ensina Savatier que "um dano só produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado." (SAVATIER apud GONÇALVES, 2010, p.348).

É bem verdade que várias causas podem levar a um mesmo resultado, denominadas por "concausas"; porém, o entendimento adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é de que o dano deva ser direto e imediato, ou seja, "repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas conseqüências do seu ato, quando já não ligadas a ele diretamente." (GONÇALVES, 2010, p.352).

2. O transporte ferroviário e o direito

2.1 Considerações iniciais

O surgimento do sistema ferroviário em meados do século XIX na Europa alimentou, de certa forma, a difusão da economia capitalista industrial pelo mundo. Fato este propulsor ao desencadeamento de interesses por países como o Brasil em adotar o transporte ferroviário, não só como forma de acompanhar a evolução, mas também "como condição para o rompimento com o atraso" (LIMA, 2009, p.20).

A realização de um processo modernizador trouxe consigo impactos ao meio social, como o rompimento com tradições até então dominantes.

Ao longo do crescimento das estradas de ferro as paisagens rurais e urbanas foram se modificando e novos hábitos, valores, comportamentos e crenças surgiram.

2.2 Histórico legislativo

Na passagem do século XIX para o século XX, a malha ferroviária teve um crescimento vertiginoso e, como corolário de qualquer atividade que se desenvolve, houve a necessidade desta ser regulamentada, haja vista o risco de provocar danos aos que deste transporte se utilizassem ou não.

A entrada em vigor do Decreto n. 2.681/1912, de 7 de dezembro de 1912, que regulamentava as estradas de ferro, foi de grande pertinência para o ordenamento jurídico brasileiro, pois é a fonte da responsabilidade civil objetiva, marcada pela dispensa da perquirição do elemento "culpa".

Conforme salienta o autor, "tal diploma, considerado avançado para a época em que foi promulgado, destinava-se a regular tão somente a responsabilidade civil das ferrovias" (GONÇALVES, 2010, p.219).

O decreto 15.673/1922, em seu artigo 15, também disciplinava que a estrada de ferro, quer pública ou particular, era obrigada a cercar de ambos os lados e em toda sua extensão.

É bem verdade que o Decreto n. 2.681/1912 sofreu alterações pelos que dele se seguiram, como os Decretos "n. 51.813/63, 59.809/66, 58.365/66, 61.588/67, ora revogados pelo Decreto s/n., de 18 de fevereiro de 1991."(DINIZ, 2007, p.52)

Como o transporte ferroviário se encontrava em situação dramática (década de 80), o Governo Federal delegou-o por meio de concessão à iniciativa privada, cujo início se deu pela edição da Lei n. 8.031/90, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização – PND.

2.3 O direito aplicado

Abordara responsabilidade da concessionária de serviço público é, obrigatoriamente, falar da responsabilidade do Estado, uma vez que o artigo 37, § 6°, da Constituição Federal de 1988 dispõe:

As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Depreende-se da leitura deste artigo que o legislador achou por bem estabelecer como regra a responsabilidade objetiva, não só das pessoas jurídicas de direito público, mas também das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos; destacando-se para estas últimas que o Estado responderá, via de regra, subsidiariamente.

A responsabilidade objetiva do Estado está calcada no Princípio da Igualdade, em que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida desta desigualdade, ou seja, o raciocínio adotado é que o Estado possui um regime jurídico de responsabilidade diverso do particular pelo fato de seus danos serem qualificados em maior proporção que os danos causados pelos particulares.

Mesmo que breve, cabe mencionar as teorias ditas pela doutrina sobre a responsabilidade civil do Estado, considerando que estas também se aplicam às concessionárias, atuais responsáveis pelo modal ferroviário.

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Sem a necessidade de maiores desenvolvimentos, é certo que a teoria adotada na seara administrativa foi a "Teoria do Risco Administrativo", em que não há a análise do fundamento "culpa", uma vez que basta o dano e o nexo causal para configurar a relação jurídica passível de indenização.

Entretanto, há mais duas teorias também ditas pela doutrina que merecem ser analisadas, embora não tenham sido adotadas, quais sejam a "Teoria da Culpa Administrativa" e a "Teoria do Risco Integral". A primeira caracteriza-se pelo fato de se levar em conta a falta do serviço a ser prestado e apresenta-se "sob três modalidades: inexistência de serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço." (DUEZ apud MEIRELLES, 1997, p.562), ou seja, comprovada uma dessas modalidades, "presume-se a culpa administrativa e surge a obrigação de indenizar." (MEIRELLES, 2009, p.657).

Já na "Teoria do Risco Integral" a Administração é obrigada a ressarcir todo e qualquer dano suportado por terceiros, mesmo que não exista o nexo causal e resulte de dolo ou culpa da vítima. Celso Antonio Bandeira de Mello é um dos autores que defendem à admissibilidade desta teoria em algumas hipóteses, ao dizer que:

No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos (MELLO, 2008, p.997).

Há de se ressaltar que em alguns casos a aplicabilidade da "Teoria da Culpa Administrativa" vem sendo aceita. São casos em que se configura a omissão do agente administrativo, ou seja,

não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. (MEIRELLES, 2009, p. 657).

Em continuidade, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, a teoria da culpa administrativa está entre a teoria subjetiva da culpa civil e a teoria objetiva do risco administrativo, ou seja, há a necessidade de entender a teoria civilista subjetiva e a teoria publicista do risco administrativo, para então interpretar a situação jurídica que dá origem ao dever da concessionária em ressarcir o prejuízo suportado por terceiro.

Conforme sinalizam os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, em casos de acidentes em linha férrea por falta de fiscalização, tem se admitido a aplicabilidade da "Teoria da Culpa Administrativa".

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Neste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação jurisprudencial no sentido de que é civilmente responsável, por culpa concorrente, a concessionária do transporte ferroviário pelo falecimento de pedestre vítima de atropelamento por trem em via férrea, porquanto incumbe à empresa que explora essa atividade cercar e fiscalizar, devidamente, a linha, de modo a impedir sua invasão por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos. Embargos de divergência não conhecidos. (REsp 705.859/SP, Rel. Min. Castro Filho, Segunda Seção, julgado em 13.12.2006, DJ 08.03.2007.). 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 437195 / SP, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 19/06/2007).

É bem verdade que há outros entendimentos quanto ao fundamento da teoria da culpa administrativa, ou seja, acredita-se que:

[...] o dano sofrido pelo administrado tem como "causa" o fato da atividade administrativa, regular ou irregular; incompatível, assim, com qualquer concepção de culpa administrativa, culpa anônima do serviço, falha ou irregularidade no funcionamento deste. (CAHALI apud GONÇALVES, 2010, 152).

Desta forma, "conclui-se em consequência, que a omissão, ou o comportamento omissivo, pode ser causa e não condição." (GONÇALVES, 2010, p.157)

Em que pese a importância das discussões doutrinárias, pode-se dizer, em suma, que a aplicabilidade do código civil nos casos de acidentes decorrentes da atividade ferroviária é inequívoca, pois, a responsabilidade civil está calcada no direito das obrigações, ou seja, na ordem civil.

Nesse sentido, afirma o autor:

Nada há de estranhável em que estes ditames normativos, embora topograficamente alojados no Código Civil, sejam havidos como princípios ou como regras que transcendem a restrita esfera desta província jurídica, para se qualificarem como disposições aplicáveis integralmente em distintos ramos do Direito. Com efeito, de um lado, inúmeras disposições residentes naquele diploma concernem ao vestíbulo dos vários segmentos do Direito, isto é, assistem no patamar comum aos diferentes ramos em que ele se espraia; de outro lado, no Código Civil há múltiplos artigos explicita e especificamente voltados para a regência de questões de direito público, notadamente de Direito Administrativo. (MELLO, 2008, p.1024).

Infere-se, neste contexto, que as teorias publicistas e civilistas, mencionadas anteriormente, comungam de um mesmo viés, qual seja o dever de indenizar.

3. Excludentes da responsabilidade civil das ferrovias

Afastar o nexo causal é o caminho percorrido, e, sobretudo, um método de defesa processual nas famosas ações judiciais de reparações de danos, cujo intuito é, em suma, afastar o pressuposto essencial e necessário (nexo causal) para que inexista o dever de reparar o dano.

Sendo objetiva a responsabilidade civil das ferrovias, conforme outrora salientado, o não dever de indenizar somente poderá se fundar na culpa exclusiva da vítima, na força maior ou no fato exclusivo de terceiro.

3.1.O caso fortuito e a força maior

O conhecimento da causa que dê origem ao evento inevitável é ponto nodal para dizer se é caso fortuito ou de força maior, visto que nesta última,

[...] conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., raio que provoca incêndio; inundação que danifica produtos; geada que estraga a lavoura, implicando uma idéia de relatividade, já que a força do acontecimento é maior do que a suposta, devendo-se fazer uma consideração prévia do estado do sujeito e das circunstancias espácio-temporais, para que se caracterize como eficácia liberatória de responsabilidade civil (DINIZ, 2007, p.113).

Há na doutrina, "com base na lição de Agostinho Alvim, a distinção entre fortuito interno (ligado à pessoa, ou à coisa, ou à empresa do agente) e fortuito externo (força maior, ou Act of God dos ingleses)." (ALVIM apud GONÇALVES, 2010, p.474).

No caso fortuito, ou para Agostinho Alvim "fortuito interno",

[...] o acidente que gera dano advém de: 1) causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, a explosão de caldeira de usina, ou a quebra de peça de máquina em funcionamento provocando morte; ou 2) fato de terceiro, como greve, motim, mudança de governo, colocação do bem fora do comércio, que cause graves acidentes ou danos devido à impossibilidade do cumprimento de certas obrigações. Sendo absoluto, por ser totalmente imprevisível ou irreconhecível com alguma diligência, de modo que não se poderia cogitar da responsabilidade do sujeito, acarreta extinção das obrigações, salvo se se convencionou pagá-los ou se a lei lhe impõe esse dever, como nos casos de responsabilidade objetiva. (DINIZ, 2007, p.113).

Afirma o autor que "se há caso fortuito, não pode haver culpa, à medida que um exclui o outro." (GONÇALVES, 2010. p.473).

Na responsabilidade extracontratual das ferrovias é inadmissível o caso fortuito ou fortuito interno como excludente do dever de indenizar, uma vez que, segundo o autor, "a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiro será sempre objetiva, podendo ser elidida, porém, provada a culpa exclusiva da vítima, força maior ou o fato exclusivo de terceiro" (GONÇALVES, 2010, p.226).

No mesmo sentido, corrobora entendimento Celso Antonio Bandeira de Mello ao dizer que:

[...] exime-se de responsabilidade quando o dano é inevitável, sendo baldos quaisquer esforços para impedi-lo. Por isso, a força maior – acontecimento natural irresistível -, de regra, é causa bastante para eximir o Estado de responder. Pensamos que o mesmo não sucederá necessariamente ante os casos fortuitos. Se alguma falta técnica, de razão inapreensível, implica omissão de um comportamento possível, a impossibilidade de descobri-la, por seu caráter acidental, não elide o defeito do funcionamento do serviço devido pelo Estado. (MELLO, 2008, p.1015).

Segundo Rodrigues,

[...] os dois conceitos, por conotarem fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistência desta, não se pode mais admitir o dever de reparar. (RODRIGUES apud GONÇALVES, 2010, p.473).

Em casos de acidentes em linha férrea por falta de fiscalização da própria concessionária, tem-se admitido a aplicabilidade da "Teoria da Culpa Administrativa" (culpa na modalidade negligência), ou seja, uma vez analisada a "culpa", não se poderá falar em caso fortuito.

Depreende-se destas análises que para configurar a força maior e, mesmo que inaceitável neste caso, o caso fortuito, exige-se a presença de um fato não determinado por culpa, superveniente e inevitável, irresistível, e que não esteja ao alcance do poder humano.

Salienta-se que o fato exclusivo de terceiro, como determinante do rompimento do nexo causal, é equiparado à força maior, o que permite emprestar os ensinamentos ditos anteriormente para caracterizá-lo.

3.2 Culpa exclusiva da vítima

A relação de causa e efeito entre o ato praticado e o prejuízo experimentado pela vítima é indispensável para que exista o dever de indenizar.

Todavia, pode-se observar que, caso o indivíduo absorva a causalidade do dano para si, acaba sendo responsável pelo dano por ele mesmo produzido, ou seja, na culpa exclusiva da vítima existe uma confusão entre o agente e a vítima, não havendo responsabilidade alguma.

Em outros termos, é o ato ou fato da própria vítima que, na realidade, elimina a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso, ou seja, há culpa da vítima quando o prejuízo por ela sofrido decorre, não do próprio autor material do fato, senão de fato oriundo exclusivamente da vítima.

Nos casos de acidente ferroviário,

estando a vítima de atropelamento por trem a caminhar sobre os trilhos, entre duas estações ferroviárias, a fim de tomar o comboio sem bilhete, sua culpa exclusiva (Dec.n.2.681/12, art. 17) elide a expectativa de ressarcimento." (DINIZ, 2007, p.110).

Ressalta-se que o decreto de 1912 (responsabilidade contratual), segundo o autor, só admitia "a exclusão da responsabilidade do transportador por culpa do viajante, não concorrendo culpa daquele." (GONÇALVES, 2010, p.220).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu:

APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO DE PEDESTRE EM VIA FÉRREA-ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO – VÍTIMA QUE PERMANECEU SENTADA NOS TRILHOS DO TREM. CULPA DA VÍTIMA DEMOSNTRADA-INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANUTENÇÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS DE FATO E DIREITO. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Ap.992070086426 / SP, Rel. Des. AMORIM CANTUÁRIA, 25ª Câmara de Direito Privado, DJ 28/09/2010).

Segundo a literatura, a construção da "culpa exclusiva da vítima" está vinculada a jurisprudência, doutrina e a legislação extravagante.

Ensina Stoco:

[...] da idéia da culpa exclusiva da vítima, que quebra um dos elos que conduzem à responsabilidade do agente (nexo causal), chega-se à concorrência de culpa, que se configura quando a essa, sem ter sido a única causadora do dano, concorreu para o resultado (...) (STOCO, 1999, p.89).

Reconhecida a culpa concorrente, ter-se-á atenuante na indenização, isto é, "poderá ser reduzida pela metade, se a culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também poderá ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso." (GONÇALVES, 2010, p.464).

No cenário de risco, fruto de um crescimento desordenado das cidades, tem-se admitido na maioria dos julgados a culpa concorrente das concessionárias e da própria vítima; o que dá causa a uma redução no valor indenizatório pleiteado.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES. Neste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação jurisprudencial no sentido de que é civilmente responsável, por culpa concorrente, a concessionária do transporte ferroviário pelo falecimento de pedestre vítima de atropelamento por trem em via férrea, porquanto imcube à empresa que explora essa atividade cercar e fiscalizar, devidamente, a linha, de modo a impedir sua invasão por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos. Embargos de divergência não conhecidos. (Resp 705.859/SP, Rel. Min. Castro Filho, Segunda Seção, julgado em 13.12.2006, DJ 08.03.2007).

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz ensina que se caso o

[...] lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. (DINIZ, 2007, p.110-11).

Em outros termos, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que:

A culpa do lesado – frequentemente invocada para elidi-la – não é, em si mesma, causa excludente. Quando, em casos de acidente de automóveis, demonstra-se que a culpa não foi do Estado, mas do motorista do veículo particular que conduzia imprudentemente, parece que se traz à tona demonstrativo convincente de que a culpa da vítima deve ser causa bastante para elidir a responsabilidade estatal. Deveras, o que se haverá demonstrado, nesta hipótese, é que o causador do dano foi a suposta vítima, e não o Estado. Então, o que haverá faltado para instaurar-se a responsabilidade é o nexo causal.(MELLO, 2008, p.1014).

Já em tempos anteriores à desestatização, adotava os tribunais, no tocante a responsabilidade das ferrovias, que:

[...] se a Rede Ferroviária Federal S.A deixou de colocar obstáculos ou avisos em local de travessia de pedestres, inadmissível será reconhecer-se a concorrencia de culpa por atropelamento decorrente de acidente ferroviário." (DINIZ, 2007, p.111).

Outro cenário, também palco de infortúnio, é o uso de passagem clandestina, pois, nestes casos, deflagra-se tremenda discussão processual sobre a existencia ou não da culpa exclusiva da vítima, considerando que na proximidade do local exista "passarela" para os transeuntes.

Manifestou o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Luiz Felipe Salomão, 4° TURMA:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO FATAL POR COMPOSIÇÃO FERROVIÁRIA. Se a companhia ferroviária provê a ferrovia com a adequada sinalização, não pode ser responsabilizada por atropelamento de pedestre, uma vez que não negligenciou o exercício do seu poder de polícia, sendo indevida a indenização, considerando que a vítima imprudentemente, atravessou a ferrovia em local inadequado e a frente do trem em movimento. Recurso conhecido e improvido. (STJ - REsp 979.129-RJ, Quarta Turma, julgado em 02/04/2009, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

‘Em casos de atropelamento por composições férreas, a jurisprudência desta corte entende que a aferição quanto ao cenário do local do acidente é ponto nodal para se determinar a quem deve ser imputada a culpa, porquanto cabe a empresa prestadora do serviço impedir que pedestres invadam a área destinada ao trânsito férreo. Isso se dá, por exemplo, com vigilância e cercamento de áreas propícias a tais infortúnios, notadamente as de grande concentração urbana, como é o caso.’

Assim, parece que nestes casos o entendimento é tendencioso para à admissão, mais uma vez, de uma concorrência de culpa, atenuando-se o valor da indenização de acordo com cada caso.

É claro que, conforme dito acima pelo douto magistrado, a situação fática é ponto nodal para que o dever ou não de indenizar se configure.

Todavia, há decisões em que restou comprovado o dever da concessionária em indenizar, conforme segue abaixo transcrito:

Há, no entanto, outros casos em que o autor da ação não conseguiu demonstrar o nexo causal; o que é imprescindível para se falar em dever de reparar o dano.

RECURSO – Apelação – Responsabilidade Civil – Ação de indenização por danos materiais e morais – Inadmissibilidade – Insurgência contra a r. Sentença que julgou improcedente a ação – Recorrente que não se desimcumbiu do ônus de provar o nexo causal existente entre o acidente e os danos sofridos – Inteligência do artigo 333, I, do CPC – Prova testemunhal que em nada colaborou com o depoimento pessoal do apelante – Perícia que concluiu que os danos não tem nexo causal com o acidente ferroviário – Responsabilidade objetiva da apelada que não se verifica no presente caso – Inaplicabilidade do Dec.n°.2.681/1912 – Jurisprudência colacionada – Sentença mantida – Recurso não provido. (TJSP – Ap. 991060650816 – 18° Cân. – j. 20.07.2010 – rel. Des. Roque Mesquita).

É curioso o fato de o Código Civil de 2002 não conter dispositivo referente a culpa exclusiva da vítima. Vale dizer, a construção da "culpa exclusiva da vítima" está vinculada a jurisprudência, doutrina e a legislação extravagante.

Rui Stoco chama a atenção para a não existência de instituto específico para a culpa exclusiva da vítima, remetendo ao mesmo entendimento relatado anteriormente, afirmando que "a doutrina e o trabalho pretoriano construíram a hipótese." (STOCO, 1999, p.89).

Por conseguinte, ressalta-se nesta análise que o importante é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade da concessionária, afastando a sua culpabilidade e, por corolário, seu dever de indenizar.

Assim, é possível observar que a questão não é muito aprofundada pela doutrina, pois todos os doutrinadores mencionados anteriormente fazem uma análise muito superficial da excludente em comento. Vale dizer, os doutrinadores se preocupam em analisar a relação entre a culpa concorrente e a culpa exclusiva da vítima, expondo a diferença que existe entre ambas.

Deixa-se claro, mais uma vez, que a culpa exclusiva da vítima surgiu a partir de construções da doutrina, jurisprudência e legislação extravagante, e que esta se afigura como causa para quebrar o nexo causal, havendo confusão entre autor e vítima, o que não dá causa a nenhuma forma de indenização.

Conclusão

Dentre as várias excludentes de responsabilidade civil existentes no ordenamento jurídico pátrio, é fato que, por ser objetiva a responsabilidade civil no modal ferroviário, há uma redução das possibilidades de isentar a concessionária de reparar o dano.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao entender pela admissibilidade da teoria publicista da culpa administrativa, em casos de atropelamento por composição ferroviária, acaba por irradiar efeitos na possibilidade de se arguir excludente, uma vez que, analisada a culpa, não se admite afastar o nexo causal com base na alegação de caso fortuito.

Constata-se também que a culpa exclusiva da vítima é o argumento de defesa mais utilizado pelas concessionárias do modal ferroviário e, em decorrência disto, somado com os detalhes fáticos que são próprios de cada caso, a maioria dos tribunais decidem pela culpa concorrente, que torna a vítima menos vítima, e que dá causa à redução do valor indenizatório pleiteado.

Deduz-se, neste contexto, que o direito, na busca do bem comum, da harmonia da sociedade, fica responsável pela solução de contendas originadas de um problema social, que talvez pela desídia do Estado ainda não foi solucionado.

Os operadores do direito se empenham, caso a caso, para o deslinde de questões judiciais decorrentes de infortúnios que já deveriam ter sido evitados por atos do poder estatal que visem desconstituir este cenário de risco.

Enfim, conclui-se que a situação fática é ponto nodal para que o dever ou não de indenizar se configure; não havendo, a contrario sensu, um dever absoluto das concessionárias em indenizar.

Referências bibliográficas

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