A política de defesa da concorrência, como concebida na Lei 8.884/94, permite uma atuação preventiva das autoridades antitruste sobre as estruturas no mercado, bem como uma ação repressiva no tocante a condutas que atentem contra a ordem econômica. No Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, destaca-se o papel do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – de decidir a respeito da prática de infração e, por conseguinte, aplicar penalidade, além de apreciar atos de concentração econômica, aprovando-os ou não.
No que concerne à implementação das medidas de controle, logo após a edição da lei antitruste, a tutela da concorrência, no país, voltou-se muito mais para a fiscalização das estruturas econômicas de mercado do que para o controle de condutas ilícitas. Com a consolidação das instituições e ultrapassados os desafios iniciais, a apuração e a apreciação de condutas anticompetitivas, em especial os cartéis, passaram a constituir o foco de atuação do SBDC. Não demorou muito, e, no controle de condutas, foram incorporados novos instrumentos, como a busca e apreensão. Por sua vez, o contato mais direto com o Ministério Público também possibilitou a troca de informações relativas às investigações em andamento, dessa maneira, permitindo a inserção, nos autos da apuração do SBDC, de provas produzidas em processos criminais, como a interceptação telefônica. Nesse passo, pode-se vislumbrar um avanço qualitativo nas investigações, que terminaram resultando em uma maior repressão de infrações à ordem econômica.
É desse contexto de controle das condutas e, em especial, da principal forma de repressão às empresas infratoras, a imposição de multas administrativas, que o presente estudo parte. Introduz-se o debate sobre a penalidade pecuniária imposta pelo CADE, precisamente, sobre seu aspecto quantitativo: a base de cálculo.
Na defesa do interesse público, diante do ilícito concorrencial, além de multa, o CADE pode lançar mão de diversas sanções, conforme previsão estabelecida nos incisos do art. 24 da Lei 8.884/94:
I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
A despeito da importância da aplicação das referidas penalidades, a multa constitui a punição básica, apresentando-se como o principal instrumento punitivo e dissuasório no SBDC na medida em que é aplicada tanto para punir os infratores quanto para desencorajar os demais agentes econômicos a prejudicarem a concorrência. Eis o motivo pelo qual, no Brasil, a severidade nas punições tem se revelado crescente. No que concerne aos cartéis, a dosagem tem acompanhado uma tendência que se repete em outros países, pois, segundo a OCDE, há um crescente consenso de que fortes sanções contra cartéis são necessárias no intuito de intimidar acordos ilícitos futuros. [01]
A Lei 8.884/94, art. 23, I, estabelece que a prática de infração contra ordem econômica sujeita os responsáveis à pena de multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício:
Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;
II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.
III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.
No que concerne à aplicação de multa às pessoas jurídicas, um questionamento tem emergido quanto à redação do dispositivo transcrito, qual seja, a interpretação do conceito de "faturamento" (inciso I) na fixação da base de cálculo da multa.
Alega-se que o faturamento, a ser utilizado como base de cálculo da penalidade pecuniária, deve estar restrito ao faturamento do mercado relevante afetado pela conduta ilícita tendo em vista a interpretação literal do artigo 23, I, não comportaria a situação fática de uma mesma pessoa jurídica desempenhar uma série de atividades econômicas diferentes. Como consequência, a multa, na qual se considerasse, como base de cálculo, o faturamento global, poderia se revelar uma penalidade excessiva. Aduz-se, também, que o cálculo da multa com base no faturamento pode demonstrar uma desconexão entre a dimensão da infração e a punição imposta, tendo em vista que o faturamento da pessoa jurídica infratora não guarda relação necessária com os danos causados ao mercado.
Contudo, cumpre observar que a lei estabelece uma única base de cálculo para todo e qualquer caso, qual seja, o faturamento bruto da empresa no último exercício. A restrição do faturamento ao mercado regional do infrator ou à parcela relacionada ao segmento investigado não encontra previsão legal, devendo-se considerar a máxima jurídica "onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir".
Por outro lado, importa salientar que a eleição, pelo legislador, do faturamento bruto, como base de cálculo, é racional, essencialmente, por três razões, a seguir, consideradas.
Primeiramente, ressalta-se a clareza que o legislador quis imprimir ao optar por tal base de cálculo. Obviamente, a utilização do faturamento bruto simplifica o procedimento de liquidação da multa. Diferentemente, eventual opção pelo faturamento no mercado relevante sujeitaria a liquidação da multa a um procedimento mais complexo, considerando que a definição exata de mercado relevante envolve certa margem de incerteza por se constituir em uma ficção.
O mercado relevante pode ser definido como o mercado sobre o qual incide a análise concorrencial, ou seja, "aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado" [02]. Contudo sua identificação não se apresenta tão simples assim.
O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, anexo à Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50/2001 [03], define o mercado relevante partindo do teste do monopolista hipotético, podendo ser conceituado como "o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento de preços".
Para a identificação do mercado relevante, considera-se o aspecto material relacionado a características do produto ou serviço, bem como o espaço geográfico sob a ótica da oferta e da demanda. A definição, pois, depende do reconhecimento do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que determinam as decisões relativas a preços e quantidades de um determinado produto ou serviço, decisões tais variáveis de acordo com o grau de substituição entre os produtos e serviços ou fonte de produtores.
Percebe-se, assim, que, na definição de mercado relevante, exige-se uma segregação de informações contábeis alternativa ou cumulativamente com o emprego de estimativas econômicas. Utilizam-se, para tanto, simulações que resultam, em muitos casos, em uma abrangência aproximada do mercado real.
Em vista de tais considerações, nota-se que a assimilação, no caso concreto, do mercado relevante pode se revelar passível de questionamentos, o que poderia despir de certeza a apuração do quantum da penalidade. Em contrapartida, o faturamento bruto é facilmente comprovado por meio de registros contábeis da empresa penalizada.
O segundo motivo que confere razoabilidade à opção do legislador pelo faturamento bruto diz respeito à inexistência, na base de cálculo, do fator tempo. A lei utiliza-se de uma base de cálculo relativa a apenas um ano do faturamento do infrator, ao passo que as infrações, no mais das vezes, estendem-se por períodos superiores de tempo, por vezes, mais de uma década. Nesta linha, circunscrever o âmbito de incidência dos percentuais (1 a 30%) previstos no art. 23, I, da Lei 8.884/94, a, apenas, o mercado relevante, muito provavelmente, deixaria o aplicador da lei vulnerável a, mesmo aplicando o percentual máximo previsto sobre o faturamento no mercado relevante, subpunir o infrator.
Observe-se que, na União Europeia, para determinar o montante de base da multa a aplicar, a Comissão utiliza o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente com a infração na área geográfica em causa, no território do Espaço Econômico Europeu. Contudo, no que concerne a cartéis, levando em conta que "os acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção são, pela sua natureza, considerados as restrições de concorrência mais graves [...] a fim de ter plenamente em conta a duração da participação de cada empresa na infração, o montante determinado em função do valor das vendas será multiplicado pelo número de anos de participação na infração". [04] De igual modo, estabelece a normativa espanhola, consoante o disposto no art. 64 da Ley de Defesa de La Competencia, a qual estabelece, como critério de determinação do importe das sanções, a duração da infração. Em fevereiro de 2009, a Comissão Nacional de La Competencia – CNC – aprovou a "Comunicação sobre quantificação de sanções". [05] Como primeira fase da quantificação, é descrita a determinação do importe básico da sanção, na qual se toma o volume de vendas que a empresa obteve durante a infração nos mercados onde a concorrência tenha sido afetada.
Percebe-se que não obstante algumas normativas estrangeiras utilizem, como base de cálculo, o valor das vendas na área geográfica em causa (ainda que temerário, pois constitui uma ficção), tal montante será determinado pelo número de anos de participação na infração. Diferentemente, a lei brasileira apenas leva em consideração o faturamento do último exercício.
Desse modo, verifica-se que, a despeito da diferença de critérios, ambas as normativas (brasileira e europeia) apresentam-se equilibradas. Por conseguinte, modificar a base de cálculo eleita na Lei 8.884/94, reduzindo-a ao faturamento regional, importaria em subpunição quando comparada às multas aplicadas por outras entidades antitruste no mundo.
A terceira razão a justificar a opção legal assenta-se no fato de que uma empresa, ao praticar conduta ilícita em um determinado mercado relevante, sempre aufere lucros superiores àqueles que auferiria em um mercado competitivo. Por sua vez, os acréscimos indevidos nos lucros, ainda que obtidos no mercado relevante específico, sempre, serão absorvidos pela empresa como um todo, de modo a alavancar a sua atividade nos demais mercados, o que torna necessário que a pena seja aplicada sobre o seu faturamento total.
Às razões expostas acresça-se, ainda, a finalidade preventiva da multa. Conquanto seu caráter compensatório do dano causado ao mercado, a multa há de possuir caráter educativo, também e principalmente, em relação a agentes que possuam força econômica para impactar profundamente o ambiente econômico. Quando um agente econômico de porte elevado, que possui atividades em dezenas de mercados relevantes, comete uma infração contra a ordem econômica, tem-se, então, um evento de gravidade absoluta, que requer uma punição não meramente reparatória do dano causado naquele mercado específico, mas, sensivelmente, inibitória do exercício abusivo de uma posição dominante que esta mesma empresa pode deter em diversos ramos e mercados da economia. Como consequência, o valor expressivo da multa que se nota é, somente, resultado do porte econômico realmente gigantesco da empresa infratora.
Isso não significa, evidentemente, que à autoridade antitruste é dado exorbitar da margem de discricionariedade que, por lei, foi-lhe conferida e, portanto, impor gravames excessivos ou desproporcionais de modo a afastar-se das balizas legais. Contudo a aplicação da proporcionalidade dá-se na escolha da alíquota eleita pela autoridade antitruste, e não por meio de uma modificação ilegal da base de cálculo de modo a reduzi-la ao faturamento do mercado relevante especificamente considerado.
Diante de todas as considerações ora tecidas, verifica-se que o critério quantitativo da penalidade pecuniária, eleito, pela Lei 8.884/94, como sendo o faturamento bruto total da empresa infratora, apresenta-se essencial para a obtenção de uma sanção simultaneamente severa e proporcional no intuito de reprimir eficientemente infrações à ordem econômica.
Notas
- OCDE - ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency programmes. Paris: OCDE, 2002. 108p. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/41/44/1841891.pdf>. Acesso em: 25 maio 2011 (livre tradução).
- FORGIONE, Paula Andréa. Os fundamentos do antitruste. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 396.
- BRASIL. SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO. Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração. Disponível em: <http://www.seae.gov.br>. Acesso em: 15 maio 2011.
- "Para determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas directa ou indirectamente com a infracção, na área geográfica em causa no território do Espaço Económico Europeu (EEE). A Comissão utilizará em princípio as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infracção (a seguir o valor das vendas).[...] 23. Os acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção, que são geralmente secretos, são pela sua natureza considerados as restrições de concorrência mais graves. No âmbito da política da concorrência serão sancionados severamente. Por conseguinte, a proporção das vendas tida em conta para tais infracções situar-se-á geralmente num nível superior da escala. 24. A fim de ter plenamente em conta a duração da participação de cada empresa na infracção, o montante determinado em função do valor das vendas será multiplicado pelo número de anos de participação na infracção. Os períodos inferiores a um semestre serão contados como meio ano e os períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão contados como um ano completo". ORIENTAÇÕES para o cálculo das coimas aplicadas por força do n. 2, alínea a, do artigo 23 do Regulamento (CE) n. 1/2003. Jornal Oficial da União Europeia. Disponível em <http://www.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:210:0002:0005:PT:PDF>. Acesso em: 10 mar. 2011.
- MASSANGUER, José (Dir.). Comentário a la Ley de Defensa de la Competencia. 2. ed. Pamplona: Thomson Reuters, 2010, p. 899.
