9. Conclusão: sintetizando a solução da controvérsia. Tudo o que foi dito nestas linhas serve, mudando o que deve ser mudado, para qualquer isenção: se atender ambos os requisitos do art. 178, do CTN, gera direito adquirido mesmo após a revogação; se não atender aos dois requisitos, não gera direito adquirido.

Vamos sintetizar a questão, valendo-nos, para fins didáticos, do exemplo do Decreto-Lei 1.510/76, art. 4º, d. O IR incide quando há ganho de capital na data de venda das ações. Neste momento, três situações são possíveis:

a)norma isentiva vige – neste caso, o contribuinte não paga IR, de acordo com as regras da isenção;

b)norma isentiva que preenchia os dois requisitos do CTN está revogada – o contribuinte não pagaIR relativo ao "tempo determinado" da isenção. Por exemplo, se a lei determina que haverá isenção por 15 anos, o contribuinte não paga IR sobre o ganho de capital havido nestes quinze anos. Se a lei fosse de 1980, a isenção estaria garantida até 1995. O contribuinte que adquiriu ações em 1982 e vendeu em 2000 não paga IR quanto ao intervalo de 1982 a 1995, mas paga quanto ao ínterim de 1996 a 2000. Tal situação não se altera se a norma tiver sido revogada antes de 1995, pois a isenção que obedece ao art. 178, do CTN, gera direito adquirido ao contribuinte;

c)norma isentiva que não preenchia os dois requisitos do CTN está revogada (caso aqui analisado) – o contribuinte paga IR sobre o ganho de capital de todo o período, inclusive aquele em que a norma vigia, pois a isenção dada por tempo indeterminado não gera direito adquirido. No exemplo acima, se a lei não estabelecesse prazo à isenção, o contribuinte que adquiriu ações em 1982 e vendeu em 2000 deve pagar IR quanto ao ganho de capital de todo o período, ainda que a norma isentiva haja sido revogada no dia anterior ao da venda. A solução pode causar estranheza à primeira vista, mas é importante lembrar que o IR incide no momento em que se apura o ganho de capital, isto é, no momento da alienação das ações. Se, neste momento, o legislador já retirou o favor legal que dispensava o pagamento do tributo, a exação deve ser recolhida integralmente, tendo por base de cálculo todo o lucro.

Note-se, por fim, que a solução adotada pelo legislador atende a uma lógica econômica que se amolda à racionalidade dos mercados: o custo-benefício. Uma norma isentiva por tempo determinado gera direito adquirido à isenção naquele período certo: o risco é baixo e o lucro, limitado. Já uma isenção por tempo indeterminado só está garantida enquanto durar: o risco é alto, mas o lucro também pode ser, se a isenção durar bastante. Cabe ao contribuinte, como homo economicus, avaliar se quer assumir o risco que o governo, enquanto ator econômico, lhe oferece.

Notas

1. Nesse sentido: REsp 656222/RS, REsp 723508/RS.
2. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. III. São Paulo: Atlas, 2005, p. 614/615.
3. Nesse sentido é o trecho do voto do Min. Herman Benjamim no REsp 575.806: "Parece-me plenamente possível a revogação da isenção em apreço, enquadrando-se na previsão contida na segunda parte do artigo 178, do CTN, porque não ficou configurado o atendimento dos dois requisitos supramencionados, quais sejam, a existência de "prazo certo" e "em função de determinadas condições" . Como visto, as exigências do art. 178, do CTN, são cumulativas. Não haveria mesmo como reconhecer-se, no sistema jurídico brasileiro, a irrevogabilidade de uma isenção tributária eternamente, como poderia indicar a interpretação literal da redação original do citado dispositivo do CTN (antes da alteração pela LC 24/75)." (REsp 575.806/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 17.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 298
4. Novamente invoca-se a lição de Baleeiro: "A primitiva redação do art. 178 era alternativa: ‘por prazo certo ou em função de determinadas condições’. Uma coisa ou outra. A Lei Complementar 24/1975 substituiu ou por e: ambas as circunstâncias simultaneamente. O art. 178 veio, pois, consagrar princípios que a jurisprudência já construíra, passo a passo, no anos imediatamente anteriores à sua promulgação. Essa jurisprudência se tem mantido firme por um decênio até agora (ver, p. ex., RMS n. 19.107 de 22.10.1968, Nogueira, RTJ, 49/19; RMS n. 19.032, de 22.10.1968, RTJ, 49/231; RMS n. 18.895-MT, Trigueiro, de 15.10.1968, RTJ, 49/305, caso de prazo certo; RMS n. 18.004-RJ, Amaral, 11.10.1968, com exaustiva análise do cancelamento por inadimplemento das condições de concessão, etc)". (Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 949)
5. SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. 9ª ed. São Paulo: Premier, 2008,p. 302.
6. ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, p. 446.
7. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 96.
8. Relevante é a lição de Aliomar Baleeiro a respeito da revogabilidade de isenção e o interesse público: "Insistia Jèze em que uma geração não tem o direito de comprometer a imediata, retirando-lhe os meios financeiros de desenvolver os programas políticos de serviços públicos. Em conseqüência, isenção não condicionada nem sujeita a prazo breve, concedida por uma lei, poderia ser revogada por outra, sem que os beneficiados pudessem alegar qualquer direito adquirido nem direito subjetivo à sua manutenção. (...) Sem dúvida, em princípio, a regra deve ser a revogabilidade ou a redutibilidade da isenção em qualquer tempo em que o Estado entenda que ela já não corresponde ao interesse público do qual promanou. Mas há exceções, quando a isenção, pelas condições de sua outorga, conduziu o contribuinte a uma atividade que ele não empreenderia se estivesse sujeito a tributos da época. Então ela foi onerosa para o beneficiário. Nesses casos, a revogabilidade, total ou parcial, seria um ludíbrio à boa-fé dos que confiaram nos incentivos acenados pelo Estado". (Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 948)